我国刑法第二十条第三款规定了无过当防卫制度，即：当防卫人面临正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪时，采取防卫行为，即使造成了不法侵害人伤亡，也不属防卫过当，不负刑事责任。但是，在现实生活中，有些防卫人面临的却并非严重危及人身安全的暴力犯罪，但防卫人在实施防卫行为时，客观上也会造成不法侵害人伤亡的结果。对这种一般防卫情形下造成伤亡结果的，司法实践中被认定为防卫过当的较多，有时甚至连具有防卫性质都不予认定。那么，我国刑法第二十条第一款规定的一般防卫造成的损害后果能否包含伤亡呢？另外，在前述情形下，对防卫人的防卫行为是否一律都要认定为防卫过当呢？

关于该些问题，笔者浅谈两点个人观点：

一、一般防卫情形下造成的损害后果当然包含伤亡

关于刑法第二十条第一款规定的一般防卫造成的损害后果能否包含致不法侵害人伤亡，笔者将从刑法第二十条三个条款的关系予以分析、论证。当然，关于该三个条款的关系，笔者认为，该三个条款并不是一个并列的关系，而是一个类似递进的关系。具体分析如下：

首先，第一款是个一般性规定，它规定了正当防卫成立的一般条件。法律条文在对不法侵害人所造成损害的规定方面，仅用了“损害”一词，但并未将该损害做出限制性规定，即没有规定该损害不能包含伤亡，因此，此处的损害当然可以包括伤亡。

其次，第二款是个转折性的可能过当的规定。它规定了在实施第一款规定的防卫行为时，如果造成了不法侵害人伤亡，会存有防卫过当的风险，但是，它并不是指当然过当。此处的转折关系具体可以描述为：防卫人在面对不法侵害时，可以根据刑法第二十条第一款的规定实施正当防卫。不过，在根据第一款规定实施正当防卫时，如果造成了不法侵害人伤亡，可能就会有防卫过当的风险！

再次，第三款其实也是个转折性的排除过当的规定。它规定了在面对该款规定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为时，即使造成了不法侵害人伤亡后果，也不会过当。此处的转折关系具体可以描述为：但是，防卫人根据第三款、面对第三款规定的犯罪行为去实施防卫行为时，即使造成了不法侵害人伤亡，也不会过当！

因此，根据前述的分析理解，笔者认为：正当防卫条款第一款中的损害，当然包含了致不法侵害人伤亡的结果，只是防卫行为会面临有过当的风险而已。同时，在关于对第三款的理解上，笔者认为，其实第三款的规定，仅是立法者针对防卫无过当而特别做出的排除性规定、提示性规定，我们不能认为只有具备了第三款规定的侵害情形才允许致不法侵害人伤亡，也不能认为在对除了第三款规定以外的侵害情形进行防卫时就不能造成不法侵害人伤亡，更不能认为对第三款规定以外的侵害情形实施防卫造成伤亡的就一律都是防卫过当。

二、评价防卫行为是否过当应紧扣明显和必要进行考察

评价一个防卫行为是否过当，应当紧扣刑法第二十条第二款的规定。刑法第二十条第二款规定的防卫过当有两个最基本的特征，第一个特征就是造成了重大的损害后果，这是个前提条件；满足了前提条件后，第二个特征是明显超过必要的限度，这里面的关键词是明显和必要。重大损害后果，一般容易判断和认定，在此就无须多言。至于如何判断明显和必要，那就需要结合现场的具体情况，再运用刑法理论去分析、去论证！

但至于何谓必要的限度？鉴于防卫行为是用以制止不法侵害行为的，因此，防卫行为是否能足以制止不法侵害行为，就是必要限度的标准，当然，还要再综合考虑两个法益的性质、可能遭受损害的程度等予以确定（篇幅有限，此处不再展开）。至于何谓明显？笔者认为，所谓的明显，即为清楚地显露出来，且社会一般人都很容易看出来或感觉到。

综合以上，笔者认为，一般防卫情形下即使造成了不法侵害人伤亡结果，但其防卫行为是否一定认定为防卫过当不可一概而论，评价一个防卫行为是否适当，要综合多种因素考察，不能仅以结果来考察，不能唯结果论！
 

作者：唐柏成

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