网红案例：保安知道本小区某业主已经办理移民长期不回国，对外冒充业主偷配钥匙，将房产出租，获利数万元。在事实上承租人已经实现了居住的权益，租赁合同履行完毕。请问：保安是否犯罪？如果是，何罪？

归纳：以上案例，按照一般理解，设定条件，将行为人的行为归纳为：非法撬门入户→对承租人谎称是物业业主→未经业主授权擅自出租业主房屋→获取租金数万。

问题：本案行为人非法侵入他人住宅的手段行为（或事前行为）暂且不析，单析其非法占有目的支配下的其它行为能否定罪？该定何罪？

一、能否定盗窃？

盗窃罪，与其它众多财产犯罪一样，是转移占有型的犯罪、是取得型犯罪。盗窃犯罪与其它财产型犯罪区别的关键，在于行为人转移占有、取得财物时（当时）的方式不同：以秘密窃取的方式转移财物占有并取得财物的，是盗窃；以欺骗的方式转移财物占有并取得财物的，是诈骗；以公然夺取的方式转移财物占有并取得财物的，是抢夺；以暴力劫取等方式转移财物占有并取得财物的，是抢劫。

因此，具体到本案，要看行为人取得了何种财物？以及以何种方式取得？毫无争议的是，本案行为了取得了数万的租金，但是，该数万租金的取得，不是以秘密窃取的方式取得，故，可以排除用盗窃来进行评价。另，据百度查证：本案主张定盗窃的呼声最高。主张定盗窃的认为：行为人窃取了业主的财产处分权，具体到本案，即行为人窃取了业主的房屋租赁权。关于这一点，大家应该都没有异议。只是，笔者质疑：盗窃罪的行为对象为公私财物，此处的公私财物能否扩张解释为财产处分权利？实务界能否接受？这是个大问题。

因此，笔者认为：本案定盗窃恐怕有障碍。

二、能否定诈骗？

诈骗类犯罪，是以欺骗、欺诈的方式转移占有并取得财物的犯罪。诈骗类犯罪与其它财产犯罪还有一个显著不同的特征：诈骗类犯罪一般都是被害人有过错的犯罪，都是需要被害人“自愿”配合处分或交付财物的犯罪。如果行为人没有被害人的“自愿”配合而转移占有、取得财物的，则不能定诈骗类犯罪。诈骗类犯罪在客观方面的构成要素为：欺诈行为→认识错误→处分财产→财产损失。该四个要素之间必须得具有因果关系，一环扣一环，不得中断。即因为欺诈行为而导致认识错误，因为认识错误而导致处分财产，因为处分财产而导致财产损失。如果前述构成要素的因果关系、链条中断，则不能定诈骗。

将以上各构成要素具体放到本案中来进行分析：

第一、行为人确实实施了欺诈行为：即冒充业主。这在一定程度上也确实导致了承租人对某些认识要素认识错误。可问题是：作为一个承租人，其在承租房屋时，其应当认识的要素肯定不仅限认识行为人是不是业主的问题，其必定还得认识其所承租的标的是不是房屋（标的物的物理属性）以及该房屋能不能居住（标的物的使用性质）。因此，关于交易标的的物理属性及使用性质，行为人并没有欺骗承租人，承租人也并没有认识错误。并且，笔者认为：承租人在行使处分行为时，肯定是基于合同标的确实是房屋、房屋确实可以居住这两个认识而处分的。至于行为人是不是业主，对于承租人来说，绝对不可能是其行使处分行为的根本动因。因此，关于认识错误，在这个环节上，能否算承租人是认识错误呢？值得探讨。

第二、承租人是否因处分财产而导致财产损失？很显然，本案的承租人并没有财产损失。本案中，行为人的确交付了房屋给承租人使用，承租人也确实按照合同的约定使用了房屋。因此，承租人支付的租金，是居住、使用房屋的对价，双方是等价交换，理所应当，故不存在损失。基于这一点，因果关系也中断。当然，本案，也有人认为是三角诈骗，即行为人欺诈承租人，最后导致了业主财物损失。可问题的关键是：诈骗犯罪客观方面的构成要素里面，虽然要求认识错误人与财产处分人必须为同一人、而财产处分人与财产受损人则可以不是同一人。但是，财产处分与财产受损之间的因果关系却依旧不能中断，即财产受损人的财产损失必须是由认识错误的财产处分人的处分行为所导致。但本案业主损失了什么财产？第一、认为业主损失了房屋处分权。可房屋处分权损失却并不是承租人的处分行为所导致，而是由行为人对房屋的无权处分行为所导致。第二、能够认为业主损失了租金吗？恐怕也有点牵强。业主并无出租房屋的意思表示和行为，也并不是租赁合同的相对方，其并不能基于合同向承租人请求租金支付。当然，业主可以基于不当得利向行为人请求返还租金，还可以基于侵权向行为人主张损害赔偿，但这却是另外一个法律关系。因此，基于这一点，因果关系也中断，诈骗不能成立。

其实本案，关于房屋租赁关系，就算仅从财产犯罪的非法占有目的这个层面来分析，笔者认为，可以否定诈骗犯罪的构成。因为本案双方毕竟是有实质性的交易的，且等价有偿，因此，行为人相对于承租人来说，不能认为其具有诈骗犯罪意义上的非法占有的目的。行为人冒充业主出租业主房屋该行为，对承租人来讲，充其量只能算民事欺诈。

因此，笔者认为：本案，也不宜定诈骗。 

三、能否定侵占？

侵占罪，也是财产类犯罪，但与其它财产犯罪不同的是，侵占罪不是转移占有的犯罪，而是先（..）占有再非法所有的犯罪。侵占行为人先占有了被害人数额较大的财物，经被害人催讨拒不退还、拒不交出的，才构成侵占之罪。

本案中，行为人没有法律依据、无权处分业主房屋，经承租人主动交付而获取了数万元的租金，应属不当得利，依法应当返还。如果本案业主知情后向行为人主张交出而行为人拒不交出的，则行为人可以构成侵占罪。

因此，笔者认为：本案可以考虑定侵占。

其实，在本案中，关于行为人行为的定性，笔者认为：第一步，要准确界定被害人是谁？第二步，看行为人是以何种方式侵害了被害人的何种财物？第三步，再以现行法律进行评价。

关于本案，笔者认为：被害人应当是业主。如果行为人侵害业主财物的手段行为根据罪刑法定原则可以定罪处罚，那么，首当其冲的，当然是要打击其财物的取得行为，然后再把其取得财物后的非法所有行为作为事后不可罚行为进行评价；但如果行为人侵害业主财物的手段行为根据罪刑法定原则难以定罪处罚，那么，退而求其次，将其取得财物后的非法所有行为进行定罪处罚也未尝不可。
 

作者：唐柏成

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