立法者代表国家意志设立正当防卫制度的目的，于大局于长远：在于鼓励广大人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争，以协助当局维护社会的和谐与稳定；于局部于当下：在于鼓励国民在面对合法权益正在遭受不法侵害而又得不到公权的及时救济时，积极动用私权进行紧急救济。但在现实的司法实践中，鉴于各种原因，正当防卫制度并没有得到很好的运用，虽不至于说形同虚设，但也确有众多令人唏嘘之处。      

于欢案，根据现有的案情信息，笔者不认为于欢的行为能成立刑法第20条第三款规定的无过当防卫，但却认为足以能成立一般防卫。正当防卫成立的五个条件：防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫适时、防卫适当，前三个条件可以成立估计刑辩江湖没有分歧，现笔者仅以后两个条件发表一下个人看法：

一、本案于欢的防卫行为是否适时？

我国刑法将防卫的时间限定为不法侵害正在进行，即不法侵害行为处于已经开始而尚未结束的持续状态之中或不法侵害所导致的危害状态尚在继续之中。本案如何理解不法侵害已经结束，是分析于欢防卫行为是否适时及防卫行为是否具有紧迫性的关键所在。通说认为，不法侵害已经结束是指不法侵害行为已经停止、不可能再继续或不法侵害行为所导致的危险状态已经得到了有效排除，此时，即使不实行正当防卫，也不会发生危害结果或危害结果不致进一步扩大。

但本案，据媒体的报道：

1、11名催债人员至少实施了夹杂暴力（辱骂、抽耳光、鞋子捂嘴）的非法拘禁及强制猥亵行为，且非法拘禁行为尚在持续之中，并未解除。

2、公安人员出警后仅口头警告：“要账可以，但是不能动手打人”，随即离开。

3、当于欢看到公安人员离去欲往外冲时被林志浩等人强行拦下。

鉴于以上3点情况，笔者认为：第一、公安人员虽然已出警至现场，但并未将11名催债人员驱离，也并未将于欢母子解困，公安人员的到来并未给于欢母子解除了现实危险，且至少非法拘禁行为仍在持续，于欢母子仍处于不法侵害的现实危险之中；第二、辱骂、殴打、强制猥亵行为虽然因为公安人员的到来暂时中止，但随着公安人员的离去，不法侵害人基于报复心理，于欢母子面临的不法侵害完全有可能进一步升级，危害结果完全有可能进一步扩大；第三、在于欢往外冲欲摆脱危险状态时被11名催债人员强行拦下，此时，于欢也已经处于了现实的危险之中。当然，即使我们认为该强行拦下的行为不是不法侵害行为的着手，但于欢母子的合法权益却已经面临着侵害的现实危险，那么在此时，如果于欢不立即实行正当防卫，就完全有可能丧失防卫的时机。因此，在这种紧急情况之下，于欢实施正当防卫完全适宜。换言之，同样，即使我们认为本案11名催债人员的下一步不法侵害行为尚未着手实施，但11名催债人员的强行阻拦行为已经对于欢母子的合法权益形成了现实的紧迫性危害，那么，如果坐等11名催债人员的下一步不法侵害行为转入实施阶段，于欢就会立即丧失有效防卫的可能性条件。因此，于欢在本案中的防卫行为完全具有紧迫感，其防卫行为完全适时。

二、本案于欢的防卫行为是否适当？

正当防卫的“当”，仅从字面理解，就是相当的意思，即正当防卫行为要与不法侵害行为基本相适当。防卫行为的相适当，也是刑法第20条为正当防卫成立所规定的限度条件。如何理解防卫行为与侵害行为基本相适当？刑法第20条第一款关于正当防卫条款的表述中用了“制止”二字，即正当防卫行为是用以制止不法侵害行为的。那么，笔者认为：评价正当防卫行为与不法侵害行为是否适当，应当根据危害的的性质、手段、紧迫程度以及防卫者自身能力的大小、侵害者人数的数量对比等进行全面分析、综合判断，以防卫人的防卫手段是否足以制止不法侵害为标准。

但本案，据媒体的报道：

本案实际实施防卫行为的仅有于欢1人，而不法侵害人则是11人之多。

鉴于该情况，笔者认为：从于欢本身的防卫能力以及防卫者人数为1人与不法侵害者人数为11人的数量对比来看，防卫者的防卫能力与不法侵害者的侵害能力根本不是一个等级、根本不是一个重量级。那么，具体到本案，鉴于双方力量的悬殊，我们在评价于欢的防卫行为与11名催债人的侵害行为是否适当时，我们不得苛求于欢对防卫工具的选择，即不得苛求于欢的防卫工具也得与11名侵害人所使用的侵害工具相当。因此，本案中，根据现场的客观情况：在于欢没有条件选择防卫人数、没有条件选择防卫工具的情况下，其随意在现场摸起一把刀对11个不法侵害者实施防卫行为以制止不法侵害，完全适当，并不过当！

但是，根据一审法院的解释所得出的逻辑：即不法侵害人没有使用工具，那么于欢也不能使用工具！然而，一审法院忽略的一个事实是：本案不法侵害人有11人之多，于欢仅有1人。在本案中，不法侵害人用拳头，那么于欢也只能用拳头，难道这才能算相当吗？于欢用1双拳头能制止11双拳头的不法侵害吗？刑法规定的制止目的又如何达到？换言之：对方的侵害人数达11人之多，于欢只有1人，当不法侵害人开始侵害时，那么于欢是不是应该向对方主张：等一下等一下，你们人数有11人，我只有1人，等我召集齐了11人你们才能侵害。大家不觉得这也太幽默了吗？

最后，再次呼吁，再次重申：刑法设立正当防卫制度，是为了鼓励公民敢于、勇于利用正当防卫制度来同违法犯罪行为作斗争的！如果我们对防卫人要求过严，实际上就等于是剥夺了防卫权，无异于是对不法侵害行为在进行鼓励！如果我们对防卫人要求过严，动不动就要求防卫人承担刑事责任，试问：以后还有谁会愿意为保护国家、社会、他人的利益见义勇为、挺身而出？
 

作者：唐柏成

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