近日，在我深圳市律师协会职务犯罪辩护委员会组织的第六期复杂疑难案例研讨会中，有同事将其承办的许某某诈骗案件提交研讨，该案的被告人许某某被一审法院以诈骗罪判处有期徒刑八年。

本案许某某是否构成诈骗犯罪？在听取案情介绍后，我认为还是有争议。在此，我们不妨先看看案情，然后再来分析定性。

一、公诉指控

2018年7月份，被告人许某某与王某、余某、李某结识后，谎称自己是某建设集团第三子集团九公司董事长，负责公司在安阳省、江南省的项目，得知王某三人从事工程建设行业，便谎称能够通过找关系运作中标江南省雄鹰市雄鹰龙桥水利枢纽工程项目，并可分包部分工程给王某、余某、李某。王某三人信以为真，便与许某某对接此事。2019年1月，许某某以运作该项目需要给相关领导送礼的名义骗取王某、余某、李某款项 31 万元和价值 150600 元的烟酒用于个人花销和挥霍。后经王某等人多次催要，拒不归还。

公诉机关为支持其指控，提交了以下证据：

1.被害人陈述。三名被害人陈述一致，全部不利于被告人，都称被告人因某事骗了他们的钱财。

2.被告人供述。被告人供述前后不一致，先是认罪，进了看守所就翻供。

3.证人证言。证人仅是简单描述事情经过，且从自己利益角度出发陈述；证人也不承认收钱，只承认收取少许烟酒，并认为这是朋友之间的正常往来。

4.部分微信记录。微信聊天记录不完整，无法反映客观情况，但确有被害人后期催促退款的情况。

5.银行流水。证明被害人向被告人转款的事实。

6.被告人许某某的名片。即印有被告人为某建设集团第三子集团九公司董事长头衔的名片。

7.情况说明。公安机关经调查，许某某与某公司未建立劳动或劳务关系。

8.合作协议书。一份与彭某签署；另一份与安阳水利公司签署（协议来源见下文辩护人核实的事实）。

9.拆迁协议。协议上被告人许某某的签字系他人伪造。

以上就是公诉指控情况及案件证据情况。

任何刑事案件，只看起诉书的指控，被告人好像都构成了犯罪。但本案事实果真如此吗？

本案辩护人介入案件后，经过一系列的调查取证，深挖了案件事实。

二、辩护人核实的事实

2018年8月某日，时任江南省万丰县城投总经理的刘某（本案证人）接到了其小舅子吴某（本案证人）的电话，吴某在电话中要求姐夫帮助其同学林某（本案证人）在雄鹰市寻找一个施工队做雄鹰水利枢纽工程。

随后某日，被告人许某某就接到了证人刘某打过来的电话。电话中，刘某要求被告人许某某帮其寻找合适的项目挂靠单位，以对接雄鹰水利枢纽项目投标与施工。

被告人许某某经四处寻找，通过被害人李某的关系，认识并对接了李某的朋友安阳水利公司副经理陈某。陈某后来向被告人许某某发送了其所任职的安阳水利公司的资质资料。被告人许某某在确认安阳水利公司符合投标主体要求后，就带领安阳水利公司的陈某等人及三名被害人多次往返江南万丰、雄鹰考察对接雄鹰水利枢纽项目。

在此期间，被告人许某某又通过证人刘某、林某等人对接上了雄鹰龙桥水利项目董事长徐某某、雄鹰市分管水利项目的黄市长等关键性人物，并安排安阳水利公司与其等见面及对接沟通。

安阳水利公司经多次考察认为该项目可操作，证人刘某、林某等人也觉得项目能推进。于是， 2019年1月22日，证人刘某、吴某、林某等人派出代表彭某，先与被告人许某某签署了关于项目如果中标后双方内部利润分配的《合作协议》。2019年1月23日，前份合作协议的合作各方经商议后，以被告人许某某的名义与安阳水利公司签署了关于项目如果中标后双方工作量内部分配的《合作协议书》。

这期间，三名被害人全程都与被告人许某某一起，参与了具体的对接、沟通工作，也目睹了前述两份协议的协商与签署。另外，本次工程项目前期沟通考察的全部费用，均是被告人许某某个人在承担，安阳水利公司、证人刘某、吴某、林某等人，以及三名被害人，均未支出分文。

此时，三名被害人根据前期项目的对接沟通情况，以及两份合作协议的实际签署情况，也认定雄鹰水利枢纽项目能对接上。于是，三名被害人就要求参与到对接雄鹰水利枢纽的项目中来，因此也就向被告人许某某合计转账了人民币31 万元，并送来烟酒等，以用作雄鹰水利枢纽项目后期的对接沟通花费。

被告人许某某在后期的对接工作中，也确实将收到的 31 万元款项中的28万元（3万元挪作他用）以及全部的烟酒，用在了雄鹰水利枢纽项目的接待、请客、送礼上。

但最终，2019年4月至5月份左右，因为安阳水利公司与证人刘某、林某等人关于内部工程量的分配、利益的分成方面谈崩，导致项目未实际推进，由此也导致安阳水利公司最后未能中标雄鹰水利枢纽项目。

后，本案三名被害人向被告人许某某讨要已支付的活动经费，但被告人许某某确实未实际归还。

辩护人核实到以上事实后，经向办案机关申请调查取证，调取并提交了以下证据：

1.邀请函（红头文件）、复函（红头文件）。

2.PPP 合作框架协议及项目对接沟通照片。

3.某公司徽章。

4.三名被害人开房记录。三名被害人在江南省雄鹰市、万丰县均有住宿记录。

辩护人提交的前三组证据，主要是证明被告人虽然确实并非某建设集团第三子集团九公司的董事长，也并非该公司的工作人员，但却与该公司一直在深入合作，在其他已促成的工程项目中，被告人均是代表着该公司在实际履职。辩护人提交的第四组证据，主要是证明三名被害人一直在全程参与本案工程项目的沟通洽谈工作。

本案，辩护人无疑要为被告人作无罪辩护。但结果如何呢？

三、一审法院判决

一审法院经审理查明：2018 年七八月份，被告人许某某与王某、余某、李某结识后，谎称自己是某公司第十九建设集团第三子集团九公司董事长，负责公司在安阳省、江南省的项目，得知王某三人从事工程建筑行业，谎称在江南有关系，能够运作中标江南雄鹰市龙桥水利枢纽工程项目，并可以分包部分工程给王某等人。王某三人信以为真，便与许某某对接此事。2019 年1月份，许某某以运作该项目需要给相关领导送礼为由，骗取王某5 万元、余某5万元及价值131600元的酒、李某20万元，用于个人花销和挥霍。后经王某等人多次催要钱款，许某某拒不归还。

对于被告人许某某及辩护人提出的被告人许某某不构成诈骗罪的意见。经查，根据在案的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据能够相互印证，足以证明被告人许某某虚构身份，在没有运作工程的能力情况下，以给相关领导送礼为由，收取被害人财物，用于个人挥霍，许某某具有非法占有的主观故意。虽然许某某通过李某介绍安阳水利公司相关人员前往江南省雄鹰市与林某等人对接，但对案涉项目只是进行前期了解，不足以证实许某某有能力运作案涉工程，许某某的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，故对上述意见不予采纳。被告人许某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十二万元。

本案辩护人的无罪辩护，无疑是失败了。辩护人由此也提出了以下三个问题给大家探讨。

四、问题探讨

1、许某某是否具有非法占有的主观故意（可否以财物去向反推许某某具有非法占有的主观故意）？

2、一审判决以许某某“没有运作工程的能力”推定虚构事实或隐瞒真相的行为是否合理（本案中可否以项目最终未中标认定许某某没有运作案涉工程能力）？

3、许某某是否构成诈骗罪？

五、我的意见

本案许某某一审被判处诈骗罪，我认为还是有问题的。现围绕本案一审辩护人提出的三个问题，我谈谈我的看法：

第一个问题，关于本案许某某有没有非法占有目的。

首先，非法占有，当然是指非法占为己有，占为己有又包括私自随意处分。因此，总的来说，如果本案许某某并没有将被害人交付的、已经确定了用途和性质的经费据为自己所有，也没有用在自己个人的消费上，而是用在了大家工程项目的运作应酬上，我认为可以排除非法占有目的，反之，才会涉嫌非法占有目的。

接下来，再来具体考察许某某在本案中到底有没有非法占有了被害人交付的财物。根据披露的实际案情：

先从事实层面考察。本案许某某确实已将经费都花出去了，而且都是用在了大家项目的应酬上，并没有用在自己个人的消费上，我认为这个花费，正好符合被害人经费花费的目的，如此一来，则本案财物的去向不但不能证明许某某具备非法占有目的，反而证实了许某某没有非法占有目的。

再从证据层面考察。关于许某某有没有送钱给相关在案证人或者案情未披露的其他人或其他证人，许某某称有送，证人没称没送，只承认收了少许的烟酒，这属于一对一互为否定的证据，双方陈述的真实性均无法确认，而是存疑，那么，根据存疑有利于被告人的原则，也不能认定许某某没有送钱。

另外，关于该两组互为对立证据的真实性及可采性。许某某运作送礼，如果证人承认收受了许某某的钱，或者承认收受了许某某的钱再转送他人，则该相关证人可能会涉嫌受贿、行贿，而人基于趋利避害的本性思维，肯定都会对自己实施的相关违法行为予以否定。因此，即使证人确实收了许某某的钱，证人肯定也都会做出否定的回答，不可能予以真实陈述。基于此，本案收钱证人的证人证言根据客观现状，无法查证真伪，不具备证据的真实性，不得作为认定案件事实的依据。相反，许某某关于送了钱的辩解，相对来说其真实性程度可能更高，可采性可能更强。当然，如果本案另有一些间接证据佐证，则效果更好。

因此，总的来说，我认为本案一审法院认定许某某具有非法占有目的的证据不足。

第二个问题，关于一审判决以许某某“没有运作工程的能力”推定虚构事实或隐瞒真相的行为是否合理？

我认为，如果许某某确实没有工程运作能力，但对被害人谎称自己有运作能力，当然可以认定为虚构事实、隐瞒真相。只是，本案不能以项目最终未中标就从而认定许某某没有运作案涉工程能力，还是需要考察因果关系。

第三个问题，关于许某某是否构成诈骗罪？

前文已经考察过了本案诈骗犯罪的主观方面，接下来不妨考察一下客观方面。当然，因为毕竟没有具体承办案件，不知晓具体案情，但我们可以进行理论分析：

首先，许某某谎称自己是某第十九建设集团第三子集团九公司董事长，这个行为肯定不是诈骗犯罪的实行行为，因为这个行为肯定不能导致被害人上当受骗并交付财物。难道仅凭你是这个集团的董事长，我就要送钱给你啊？也就是说，这个假冒身份的行为与被害人处分财物没有因果关系，这个假冒行为，充其量只是诈骗实行行为的辅助行为。所以，没必要过多评价。

其次，本案要考察许某某是否构成诈骗犯罪，我认为在客观方面还有以下几个事实需要考察：

第一，许某某是否对被害人声称自己有运作工程的能力？

第二，许某某实际是否有运作工程的真实能力？

第三，如果许某某真有运作工程的真实能力，但许某某是否实际去运作了工程？

第四，许某某运作工程是否取得一定的、阶段性的成果？或者说，经过许某某的运作，工程是否确有成功的可能？此处，我认为只要具备可能性即可，因为经商投资，谁也无法保证百分百成功。

第五，许某某在本案中所找到的这些人，包括在案证人，包括雄鹰花桥水利项目董事长徐某某、雄鹰市分管水利项目的黄市长等，其等对本案的工程有无促成的能力，甚至对本案工程的发包有无决定或影响的权力？

第六，本案工程的承揽失败，是否是由于许某某无工程运作能力导致？也就是说，本案工程的承揽失败，是否与许某某的运作能力具有因果关系？是否主要是许某某的责任？

如果以上答案有利于被告人，则被告人应当无罪。反之，则有危险。

再次，本案还要考察被害人是否是基于上当受骗而交付财物？但根据披露的实际案情看，我的结论是否定的。本案的三个被害人，前期跟着被告人许某某四处活动、四处应酬，花着的也是许某某的钱，其等是看到工程有成功的可能时，才自愿掏出后期的活动经费来，因此，我实在看不出三个被害人上当受骗在哪个地方。当然，除非前期沟通洽谈工作中参与的人员，都是在故意设局共同欺骗三名被害人。

是人都明白，投资肯定要支出，投资也会有一定风险。想赚钱，却又不想支出，不愿承担风险，世上哪有这等好事。

最后，如果本案许某某真的有非法占有目的，则我们还需要考察非法占有目的的形成时间。诈骗罪，非法占有目的必须形成于财物转移占有之前或之时，如果是财物转移占有之后才产生非法占有目的，那就是不是诈骗罪，充其量只是涉嫌侵占罪。

辩护尚未成功，同志仍需努力，二审律师加油吧。

  作者：唐柏成律师

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