2022年12月11日上午，市律协职务犯罪辩护法律专业委员会（以下简称“职辩委”）以线上形式召开了第三期疑难案例法律研讨会，本次研讨会主题为“帮信罪中的黑吃黑到底应该如何做法律评断”。职辩委主任谭仲萱、副主任王晓晖、唐柏成，秘书长海潋千及委员全浙宾、莫丽冰、宁瑞、刘娟、章登洋、贺志忠、朱峰、徐鸿鹏、彭秋宋等出席研讨会，市律协监事会监事李斌泉、专业委绩效考核委张学政委员列席研讨会。本次研讨会案例由王晓晖副主任提供，由秘书长海潋千主持。

现将本次研讨会内容分享如下：

一、开场环节

主持本次研讨活动的职辩委秘书长海潋千律师首先热烈欢迎大家参加职辩委第三次疑难案例法律研讨会，并透露本次研讨的案例是王晓晖律师亲办的的真实案例，希望大家积极讨论。海律师随后提倡大家日后如在办案过程中遇到有复杂疑难问题，也可以拿出来让大家共同探讨，集思广益。

二、引出讨论的问题

研讨会正式开始后，王晓晖律师首先对案情进行简要介绍：

A为网络诈骗人提供四件套，看到银行卡中的流水较多，向看押他的人流露不满。看押人说那你就挂失卡呗。A听后找到自己的发小B问这样做是否可以。B说可以，并与A一同关注A介绍出售的银行卡中资金余额，待两张银行卡中共计出现40多万元时，A找到这两张卡的卡主，由B驾车到银行挂失该卡。上游诈骗人发觉后派人找到A要钱，A找中间人与诈骗人商量留点钱，诈骗人同意给40%,A等人解除挂失，待诈骗人转走60%后，A与中间人、两位持卡人分配2万余元。警方以帮信罪起诉A、B，中间人没有到案，另一位持卡人被异地法院以帮信罪判刑，判决书中没有涉及本案。检方以帮信罪、盗窃罪起诉A，一盗窃罪起诉B。那位看押人到案后另案处理。请教B是否构成盗窃罪？请论证理由。

三、案例研讨环节

在案例讨论环节，参会委员围绕上述争议焦点展开了激烈的讨论：

唐柏成律师认为：

如果本案的银行卡是由上游诈骗人持有，银行卡密码是由上游诈骗人设定，则本案银行卡内的钱款应当视为由上游诈骗人控制、占有。因此，A、B两人挂失银行卡、想取钱私吞的行为定性为盗窃行为没有问题，至于是否构成盗窃罪再另当别论。理由如下：

首先，本案涉案财物的性质问题，并不影响对A、B两人行为的定性。本案上游诈骗人银行卡内的钱虽然为犯罪所得，并不是合法财物，但非法财物照样纳入盗窃罪的保护范围。并且，我国刑法盗窃罪的条文也并未将非法财物明文排除在盗窃罪的保护范围之外，而相反，盗窃罪的司法解释却将违禁品等非法财物纳入了盗窃罪的保护范围。同时，抢劫、抢夺司法解释也将毒品、假币、淫秽物品、赌资、犯罪所得的赃款赃物等都纳入了财产犯罪的保护范围。因此，本案A、B两人的行为对象虽为犯罪所得，但犯罪所得纳入盗窃罪保护却是没有问题的。

由此，再回归本案：

本案银行卡内的钱款是由上游诈骗人占有，A、B两人以非法占有为目的，瞒着上游诈骗人，以挂失卡的方式意欲取钱据为己有，符合盗窃罪秘密窃取的行为特征，应定性为盗窃行为。

但是，本案的A、B两人在挂失银行卡之后补新卡之前、以及原卡资金进入新卡之前就被上游诈骗人及时发现，随即就停止了一意孤行的窃取，转而以准协商、准合意的方式找上游诈骗人索要钱款，该行为符合犯罪未遂甚至犯罪中止的特征，由此，A、B两人的最后所得不是盗窃所得，与盗窃行为没有因果关系。至于A、B两人在谈判、协商的过程中有无敲诈勒索，那也另当别论，总之，两人的最终所得并不是盗窃所得。

那么，在本案排除多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等入罪的情形下，就只有数额较大才是本案的入罪标准，但A、B两人又没有盗窃所得，没有盗窃罪所要求的数额较大的罪量要素，因此，对B不能以盗窃罪论处。

全浙宾律师认为：

这个案件非常复杂，涉及到好几个法律问题，也涉及到很多的罪名，但是今天研讨的问题是B是否构成盗窃罪，而不是说B是否构成犯罪。盗窃罪是以非法占有为目的，采用秘密窃取地方式，将他人的财产非法占为己有。在本案当中，前面的行为，包括整个诈骗行为的完成，和B是没有关系的。关键问题是当60万元到卡上之后，A找到了这两张卡的卡主。如果没有找到这两张卡的卡主，我们可以视为钱应该是网络诈骗犯罪的犯罪嫌疑人，他通过非法诈骗的手段，将他人财物控制在自己的手里，如果最终取到了钱，定盗窃罪没有太大的争议。

但现在问题就出现在A找到了两张卡的卡主，从法律的意义上来说，卡主当然是具有控制自己的卡并挂失的权利，相当于A合法控制财产。

在这种情况下，不符合采取秘密窃取的方式。因此不构成盗窃罪。

莫丽冰律师认为：

B主观上明知A想要侵占银行卡中的资金，并且客观上实施了驾车的行为。我倾向于B构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但是依照这个罪名B并未实际获利，因此只能按照未遂或者是不构成犯罪去处理。

章登洋律师认为：

首先我认为B不构成盗窃罪。理由如下：

第一点，本案中，在诈骗人同意之前，A、B等人的行为属于一种欺诈行为，在A等人将银行卡提供给诈骗人，被诈骗的赃款进入银行卡，与诈骗人支付现金性质是一样的。如果A收到诈骗人支付的现金，属于保管赃款，将保管的赃款占为己有，是一种侵占行为。

按照本案的情况，钱到A等人名下的银行卡中，实际上对银行卡里面的资金仍然是保管的性质。有的观点认为不构成侵占罪，因为赃款进入A等人的银行卡中，A等人没有形成保管的意识，也没有形成事实上的保管。但是我个人认为属于保管。

银行卡是实名的，虽然银行卡的4件套给了诈骗人，不在A等人手上，但是仍然可以挂失，事实上他们也是采取这种方式。挂失后，对卡内的资金就可以控制，这是在诈骗人同意之前的行为，我认为属于侵占，因为侵占属于一种告诉才处理的自诉犯罪，显然这里不是被诈骗人等人自诉，所以我认为也不构成侵占罪。因为是被诈骗人同意给钱，没有实施也谈不上实施盗窃行为，主观上也不是盗窃罪，

贺志忠律师认为：

赞同定盗窃罪。

其一，刚刚几位律师也谈到关于财产属性和占有的问题，从案件介绍来看，A、C、D统一把自己的银行卡以及相关的信息提供给他人，如果从民事法律行为上来理解，相当于达成一个合议，而且事实情况是，他们明知这个东西不是他们自己的，或许不清楚是不是诈骗所得，但是至少不是他们的，至于是非法性还是合法性，他们无法判断，因此从这个角度来论证，他们具有非法占有的目的没有疑问。

其二，结果无价值论最主要的核心观点在于有没有侵犯法益，进一步衍生出一个问题，诈骗所得的财产所得是不是属于盗窃罪应该保护的法益。

仅仅按照盗窃罪法律规定的构成要件，从目前表述的案件情况来看，我觉得应该是符合的。甚至现在一些观点认为盗窃罪都已经不再要求是秘密窃取的行为来实现，只要是通过一种方式摆脱掉合法财产的控制人或者是本位权人的控制，就可以认定为是盗窃罪的形成。

其三，关于既遂和未遂的问题。当他们把卡通过到银行挂失时，已经犯罪既遂了。因为从挂失卡的那一刻开始，财产已经完全脱离了犯罪嫌疑人的控制，下一步补办银行卡不过是他们实施行为的一个连续行为。

只不过是由于这种中断因素的打断，他们现在出现了一个新的因素，刚刚钱律师提到现在主动协商的问题，我认为是这个时候已经既遂了，如果说认定为未遂，就要判断下面这个行为怎么理解的问题了。

其四，从正犯和共犯角度去考虑，B有没有可能是A的利用工具或者是间接工具？B有没有可能间接正犯达到出罪的标准要求，但是目前看来没有找到合理的理由，B主观是明知的，因此一定是有不法性的。从共犯角度来讲，就是帮助犯或教唆犯，本案是很明显的帮助行为，积极实施的行为，至于最后有没有拿到钱，跟犯罪行为的评价没有关系。刑法是评价行为的，不是看结果来定，结果是量刑的问题。

综上认为还是定盗窃罪。

朱峰律师认为：

不构成盗窃罪，可以考虑敲诈勒索或者掩饰隐瞒犯罪所得罪。本案中没有非法占有的目的，因为明确的知道不受控制，因此不构成盗窃罪。

彭秋宋律师认为：

要思考这些资金是否由诈骗分子实际占有的，不是合法占有，而是实际占有。我认为本案中的资金没有被诈骗分子实际占有。实际占有人是谁？如果实际占有人是诈骗分子，他就可能会成为本案的受害人。如果说实际占有人是银行卡的持卡人，自己怎么偷自己的财产，则不可能存在这个问题。

施阳律师认为：

两年前我办的一个案件和这个非常类似，是1个人向他人提供4件套，在他人使用的过程当中，提供人把自己的4件套拿回，通过控制4件套将1000多万元资金转移，控方指控构成盗窃罪。

王晓晖律师这个案例是通过补办银行卡的方式控制u盾，银行卡交给他人之后又拿回来，但是存在特殊情况，

是否构成盗窃很重要的因素在于财产到底由谁来控制，如果控制了账号密码或者控制了u盾，认为财产还是自己控制应该没有问题。

从法律层面上来讲，如果本人开的银行账号，理论上只要进入账号的钱，从法律性质上来讲，应该都是由其本人占有，但是实际上其本人又把自己的账号提供给他人使用，因此从事实层面来看，其本人能否控制账号不能轻易下结论。

依照控方逻辑，其并未从法律层面去分析，而是从事实层面分析，谁掌握了u盾、4件套，就是实际上控制了资金。

如果实际上账号密码是由诈骗人来控制，资金应该认为是由诈骗人占有，如果想要通过补办银行卡的方式拿回资金且能够实现，则是盗窃罪既遂，但是在这个案件当中，虽然B已经开始去实施这个行为，但后面被发现没有成功，即使之后又通过其他的方式把财产拿回，但是拿到钱的行为和秘密窃取财物的行为之间是没有因果联系的。这个情况下诈骗的行为已经实施了，没有能够成功拿到钱，定为盗窃未遂，或者虽然拿到钱，但该行为是因为他人主动交付，因此也不能够认定为盗窃既遂。

王晓晖律师认为：

根据相关民事法律规定，持卡人将资金存入银行中，资金的所有权即转移给银行（卡主对银行享有债权），同时也由银行占有，在此情况下，被告人挂失并不涉及到资金占有的转移，也不是不为他人察觉的秘密窃取行为，盗窃罪的占有转移应采取“脱离+控制说”，故本案不应以盗窃罪定性。

经讨论大家一致认为，如果四件套由诈骗人控制，且密码也由诈骗人控制，资金应认定为诈骗人占有，被告人通过挂失的方式转移财产，属于秘密窃取的行为。但被告人挂失时，资金已脱离诈骗人控制，被告人尚未获得资金，能否认定为盗窃既遂存在争议。如采用“脱离说”的观点，则被告人构成盗窃罪既遂；如采取“脱离+控制说”的观点，被告人尚未占有资金，此时其采用与诈骗人协商的方式获得资金，获得资金的行为盗窃行为缺乏因果关系，不应认定为盗窃既遂。

最后谭仲萱主任总结，本次案例研讨会大家对研讨材料提前研究，认真准备，各抒己见，碰撞出激烈的火花，大家都收获满满，非常成功。希望大家以后多把经办的疑难案例拿出来一起讨论，共同提升。

市律协监事会专业委绩效考核委张学政委员表示，对本次案例研讨的成功举办表示肯定，希望职辩委再接再厉，持续举办精品活动、推出精品成果，进一步发挥专业引领作用。

至此，职辩委第三期疑难案例法律研讨会圆满结束，本次研讨会的成功举办，对提升本委委员的专业水平起到了促进作用。