将自己名下的银行卡提供给他人使用，又瞒着他人，通过挂失、重新补卡方式，将银行卡内他人的钱款取走吞没，这到底是盗窃还是侵占？

百度搜索，网络上相关的分析文章非常之多，但主要还是分成两派，一派是认为构成盗窃罪的“盗窃派”，一派是认为构成侵占罪的“侵占派”。

01 先看案例1

张三为网络诈骗人提供四件套（银行卡、手机卡、网银、优盾）。该些四件套均由上游诈骗人持有，密码也均由上游诈骗人设定，且上游诈骗人在作案时，为防止张三搞小动作，还特地派人看管张三。后，张三在发现该些银行卡的流水非常大后，就找到自己的死党李四，问能不能通过挂失补卡方式将钱取出来二人私分？李四说这个问题难不到我。于是，二人待银行卡中余额有60多万元时，跑至银行将该些卡进行挂失，后又重新补卡，再将卡内钱款60余万取出私分。现，检察机关以帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪起诉张三；以盗窃罪起诉李四。

主要问题：张三、李四这哥俩是否成立盗窃罪？

02 我就认为是盗窃

对于这种偷偷挂失取钱私吞行为，我的态度很明确。如果本案的银行卡是由上游诈骗人持有，银行卡密码是由上游诈骗人设定，则本案银行卡内的钱款当然属于上游诈骗人占有控制。因此，张三、李四二人以非法占有为目的，瞒着上游诈骗人挂失银行卡、取钱私吞的行为，符合盗窃罪秘密窃取的行为特征，应定性为盗窃行为。

当然，关于本案银行卡内的钱款究竟属于何方占有控制，有人引用民法、金融法的知识，认为钱款应当属于银行占有控制，上游诈骗人仅享有对银行的存款债权。在此，我想关于上游诈骗人到底是占有控制着卡内的钱款、还是仅享有着对银行的存款债权，暂且不论，这主要是因为存款债权属于财产性利益，而财产性利益也属于财产犯罪的标的物，由此一来，我认为窃取他人的存款债权与窃取他人钱款之分，对本文的定性分析毫无二致。有鉴于此，本文为行文便利，就暂且统称“钱款”吧。

而对于这种偷偷挂失取钱私吞行为，“侵占派”认为是侵占行为，理由是银行卡内的钱款应当属于银行卡的名义主人张三占有控制。为增强说理，其等并引用了《刑事审判参考》总第95集【第938号】的曹某洋的判例。

03 再看案例2

基本案情：

被告人曹某洋,2012 年4月因涉嫌盗窃罪被逮捕。

山东省淄博市张店区检察院以曹某洋犯盗窃罪,向淄博市张店区法院提起公诉。

淄博市张店区法院经审理查明:

2011年10月,曹某洋的邻居王某申找到曹某洋及其家人,与曹某洋商定,用曹某洋及其家人的身份证办理四张招商银行卡供给王某申的亲戚张某转账使用，并许诺每张卡给曹某洋 200元的“好外费”。办理好银行卡后,张某将银行卡拿走并设定了密码。

2012年2月1日,曹某洋不愿意将其母亲杨某梅名下的招商银行卡继续提供给张某使用,遂与杨某梅等人到招商银行淄博分行将以杨某梅名义开立的银行卡挂失并冻结了账户内资金。

曹某洋在此过程中得知该账户内有人民币 50万元资金。

张某得知该银行卡被挂失后，找到曹某洋表示愿意给好外费，让曹某洋取消挂失，但双方协商未果。

2月9日，曹某洋与其母杨某梅等人在招商银行淄博分行补办了新的银行卡并重新设定了密码。后曹某洋与杨某梅等人在招商银行济南分行以曹某洋的名义办理新银行卡，并通过银行转账方式将杨某梅账户内的资金转人该新银行卡账户内。

淄博市张店区法院认为,该案应系告诉才处理的侵占案,遂依照《最高法院关于适用(刑事诉讼法)的解释》之规定,裁定本案终止审理。

宣判后,被告人曹某洋未上诉,检察院未抗诉,裁定已生效。

裁判理由：

（1）盗窃罪的犯罪对象为他人控制的财物,对于自己已经实际控制的他人财物一般不能成立盗窃罪,行为人在实施盗窃行为之前,尚未实际控制他人财物。侵占罪的犯罪对象为行为人代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物,行为人在实施侵占行为之前,已经控制他人财物,其特征是将自己控制的财产不法“占为己有”。控制是指人对财物的支配、管理状态。控制属于事实上和物理意义上的掌控,不等于法律意义上的占有,即“占为己有”。侵占罪不仅可能侵占自己直接控制的他人财物,而且可能侵占法律形式上控制的他人财物。

就本案而言，由于我国对银行卡实行实名制,必须由本人携带身份证才能申领,银行卡内资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担,即银行卡申领人被视为银行卡的全部权利的所有人,其具有支配、使用卡内全部资金,冻结卡内资金,申请挂失及停止银行卡的使用等各项权利。如果银行卡有透支功能，则由银行卡的申领人承扣还款义务,发生还款违约时也是由申领人承担违约责任。非经法定机关通过法定程序做出决定，任何其他人都无权对抗其行使上述各项权利。

显然,无论银行卡由谁实际持有并使用,银行卡的权利义务都是由领人承受,卡内资金在法律形式上都处于申领人的控制之下。因此,借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码,但其一旦将资金存放到借来的卡内,该资金就在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。

本案中,虽然曹某洋的母亲杨某梅名卡的银行卡及密码一直由张某本人持有和掌握,但该银行卡内的资金在法律形式上处在曹某洋及其家人的控制之下,曹某洋及其家人可随时通过将该银行卡挂失的方式实际控制该银行卡内的资金。曹某洋和其母亲到银行办理挂失、补卡及支取卡内资金的行为,正是对银行卡及卡内资金行使支配控制权的体现。

因此,从挂失行为实施之日起,本案中的银行卡及卡内资金的实际控制人是曹某洋的母亲张春梅，而非张某，自庆曹某洋与张春梅具有特殊的亲属关系,该银行卡及卡内资金实际上一直是由张春梅和曹某洋共同控制。

（2）行为人非法占有财物的侵占罪中,行为人非法占有他人财物时，该财物已在行为人的持有和控制之下,行为人采取抵赖等手段拒不交出或者拒不退还，从而使持有变为“非法占为己有”。

侵占罪的手段,既可以是秘密的,也可以是公开的或半公开的。而盗窃罪中,非法占有他人财物之前,该财物并不在行为人的实际控制之下，行为人必须通过秘密窃取的手段才能实现非法占有。所谓秘密窃取,是指行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或者经手者所发觉的方法,暗中将财物取走的行为,具有不可否认的主观性特征,行为人的主观内容包括对于手段行为秘密性的认识,即行为人主观上认为其行为是在他人不知觉的情况下实施的,它不仅能反映出盗窃罪秘密性的行为特征，而且也是判断行为秘密性不可缺少的要素。

本案中，曹某洋及其母亲杨某梅等人将银行卡挂失后,张某即知晓并与曹某洋协商让其取消挂失，双方协商未果。在此情况下，曹某洋重新办理银行卡并将卡内现金转账的行为,属公然据为己有,主观上不具有秘密性,不符合盗窃罪的构成特征。

（3）行为人犯罪故意产生的时间。侵占罪作为不转移财物控制的犯罪,其犯罪故意可能产生于实际控制他人财物之后,而盗窃罪是转移财物控制权的犯罪,其犯罪故意只能产生于持有、控制他人财物之前。本案中,根据在案证据,曹某洋是在挂失该银行卡得知卡内有人民币 50万元资金后产生了非法占有卡内资金的犯罪故意,其犯罪故意产生于控制该银行卡内资金之后，且随后实施了到银行补卡及支取原卡内资金的行为,因此曹某洋的行为不能认定为盗窃罪,而应当认定为侵占罪。

综上，公诉机关指控曹某洋犯盗窃罪属定性错误。根据刑法和刑事诉讼法的相关规定,侵占罪系告诉才处理的犯罪,只能由被害人提起自诉。法院依法裁定本案终止审理是正确的。

（以上案例2的撰稿:山东省淄博市张店区法院王德录 刘晓辉 审编:最高法院刑三庭 罗国良）

04 案例1和案例2其实有区别

案例2之所以定侵占，不代表案例1也是侵占行为，因为，案例2与案例1其实是有区别的。区别在于：

第一，挂失的目的不一样。案例1行为人的挂失目的，就是想非法占有银行卡内的他人钱款；案例2行为人的挂失目的，是不想再把自己母亲名下的银行卡继续提供给他人使用。

第二，非法占有目的形成的时间节点不一样。案例1的行为人，其非法占有目的形成于挂失卡之前，换言之，其就是带着非法占有他人钱款的目的去挂失银行卡的，其非法占有他人钱款的目的产生于取得他人卡内钱款的实际控制权之前。案例2的行为人，其在挂失卡之前或之初并没有非法占有他人钱款的目的，而是在挂失卡、换新卡之时且是在得知卡内有50万资金之后才产生了非法占有目的，换言之，其是在实际控制了他人的卡内钱款之后才产生的非法占有目的。

05 盗窃与侵占的一点区别

关于盗窃罪与侵占罪的区别，除了行为人非法占有目的产生的时间节点不一样以外，法律界另还有个共识：盗窃罪是转移占有的犯罪，行为人基于非法占有目的，通过秘密窃取方式将他人占有控制之下的财物转为己有，即财物事先本来是由他人占有控制，尔后通过秘密方式转移占有后才据为己有。而侵占罪，则不是转移占有的犯罪，行为人是事先已经占有控制了他人的财物，尔后才产生了非法占有目的并将他人财物据为己有、拒不交出、拒不退还，即事先持有，尔后所有。

分析至此，要想区分偷偷挂失取钱私吞行为到底是盗窃还是侵占，必须要解决的问题就是：银行卡内的钱款到底属于谁在占有控制？

06 当然属于实际持卡人占有控制

 “侵占派”引用金融法的规定，认为银行卡内的钱款属于银行卡的名义主人占有控制。

而前述案例2的裁判理由中，却创造性地将侵占罪中对他人财物已然持有（占有控制）的前提条件划分成两部分：直接控制与法律形式上控制。并认为侵占罪不仅可能侵占自己直接控制的他人财物,而且可能侵占法律形式上控制的他人财物。

既然如此，本文就首先分析卡内的钱款到底属于谁直接控制。

当然，我认为：卡内钱款应当属于实际持卡人直接控制。

第一，刑法意义上的控制不等于民法意义上的占有。刑法意义上的控制，如前文裁判理由所述，是指人对财物的支配、管理状态，其更多强调的是一种事实状态。出借出去的银行卡，由实行持卡人持有，密码也由实际持卡人设定，因此，银行卡内的钱款当然是由实际持卡人在直接控制。

第二，出借人将银行卡转让出去之后，其占有控制权自然也随之转让，在转让权通过挂失、补卡收回来之前，卡内钱款的直接控制权当然也属于实际持卡人。

第三，实际持卡人仅凭银行卡及密码就可以直接在银行取钱、支配钱，而名义卡主人尚须通过银行挂失、补卡才能取到钱，其如果不搞小动作、不通过第三方配合，根本取不到钱。因此，银行卡内的钱款当然更属于是由实际持卡人在直接控制。

分析至此，我们稍微反向举例即可说明：

我出借身份证给他人开公司，难道就等于我实际经营、控制了别人的公司？

我出借身份证给他人买房，难道就等于我实际居住、控制了他人的住房？

我出借身份证给他人登记结婚，难道就等于我实际占有、拥有了他人的老婆？

这显然不能成立。

与此同时，案例2的裁判理由中也认为：“从挂失行为实施之日起,本案中的银行卡及卡内资金的实际控制人是曹某洋的母亲张春梅，而非张某。”意思很明显：挂失之前是由实际持卡人实际控制，挂失之后才是由名义卡主人实际控制。

因此，直接控制银行卡及其卡内钱款的人只能是实际持卡人，以案例1为例，银行卡内钱款的实际控制人只能是上游诈骗人，而并非卡的名义主人张三。

接下来，既然案例2的裁判理由中提出了法律形式上的控制权一说，并认为侵占罪还可能侵占法律形式上控制的他人财物，那我们就不妨分析分析法律形式上控制的他人之物能否成为侵占罪的行为对象。

当然，我是认为完全不可能。

07 法律形式上控制的他人之物不能成为侵占罪的行为对象

刑法究实质，刑法理论关于侵占罪中对他人财物的已经持有，当然是指已经实质持有，而不可能是指形式持有。

同时，《刑事审判参考》总第70集【第583号】杨某侵占案中，法院在判决杨某无罪的裁判理由中就明确指出：对他人财物不存在事实上的占有关系，不属于侵占罪中代为保管的他人财物，不构成侵占罪。

接下来，对于案例2裁判理由中的法律形式占有论，我们在此也不妨类比举例看看：

隔壁老王将自己的一套闲置住房出租给小芳，小芳为单身一姑娘，为提防老王使坏，特将门锁更换后才入住。某日，老王得知小芳在房内放了两万块钱，遂拿着房产证，找来正规的开锁公司将小芳的门锁打开，并顺走了小芳的两万块钱。

这是侵占？

老王如银行卡的名义主人一样，也属于民法意义上的如假包换的房屋主人；老王持房产证找正规的开锁公司开锁，也有如银行卡名义主人找银行挂失补卡一样。

因此，如果根据案例2的法律形式占有论裁判理由，无论房屋出租后由谁实际居住使用,房内租客的财物在法律形式上都处于老王的控制之下；租客虽然换了门锁,但其一旦将财物放到出租房内,该财物就在法律形式上就处于老王的控制之下。由此，那老王顺走了小芳的两万块钱，是侵占，而不是盗窃。

那如此一来，那些拥有成百上千套房屋出租的房东就可以天天去顺租客的钱财，因为侵占罪好规避嘛。首先，侵占罪需要被害人发现后进行索要，如果被害人没有发现，或者即使发现后不索要，那房东就赚了。其次，被害人索要时房东及时退还就可免罪。那如果顺了一千户但只有一百户索要，那也还赚了九百户。

这还了得？

08 结语

其实，关于案例2，曹某洋之所以不构成盗窃罪，根本不是其它理由，而是曹某洋在挂失并取得卡内钱款的实际控制权之前根本就没有非法占有之心，其挂失并实控卡内钱款的行为虽然针对于实际持卡人而言具有秘密性，但因其主观上并不具有非法占有目的，由此，主客观不相统一，故其行为不能认定为盗窃罪的窃取行为。

至于曹某洋是否构成侵占罪，也还是有争议的。因为侵占罪的行为对象，仅限代为保管的他人之物、遗忘物、埋藏物。案例2中，实际持卡人张某是将卡内的钱款交由曹某洋保管吗？显然不是。

但是应当看到，现在的司法实务，已经将侵占罪的代为保管之物进行了扩张，已经扩张为已然持有的他人之物，打击面无疑拓宽了。因为基于委托合同、运输合同、加工承揽合同、施工合同等，都会在事实上持有他人之物。但是，如果真的有必要扩大打击面，为何不直接修改法条，为何不直接将代为保管之物修改成已经持有的他人之物，以免争议。

作者：唐柏成律师

作者提醒：原创文章，转载需注明作者姓名及出处，违者必究！