01 闹心的张总

西安的张总，怎么也没想到，当年开厂时将工厂性质注册为个体工商户，竟然还会给现在的维权带来大麻烦，简直是郁闷到底了……

时间回到在二十一世纪初，眼光敏锐、勤劳肯干的张某武，选址西安市长安区成立了西安市长安区洪氏调味品厂（以下简称“洪氏厂”，后又更名为西安市沣渭新区洪氏调味品厂，注册性质为个体工商户，经营者为张某武），从事各类调味厂的批发销售。

2006年2月，因业务扩张，张某武招聘王某某担任洪氏厂的业务员，负责西安市场调味品的销售及收款业务。

开始的两三年，张某武感觉王某某工作的还算正常，但至2009年时，张某武却察觉到了一丝又一丝的异常。

据张某武称：“

2009年底时，我发现厂里的应收款与销售情况不符合，差距非常大，通过厂内对账发现有很多款没有收回，大约20万。

2011年下半年，我自己开始管账，并通知王某某到厂对账，但是王某某总说自己忙，不来对账。

2012年5月，我告诉王某某如果不来对账，我就不发货，王某某才来对账。

我经与王某某对账，发现09年至11年底，王某某应收货款中的30万元左右没有交到厂里，但王某某不承认。

2012年10月底，我又对出2012年1月至2012年10月15日，王某某应收货款中有21万多元没有交到厂里，但是王某某也不承认。”

2012年12月3日，洪氏厂以王某某职务侵占为由向西安市公安局未央分局报案，但未成功。

2012年12月4日，洪氏厂书面通知王某某解除与本厂之间的劳动关系。

2013年，王某某以洪氏厂未与其签署劳动合同、未购买社保为由申请了劳动仲裁，劳动纠纷案引发。

当然，劳动争议案的裁决结果可想而知，西安市长安区劳动争议仲裁委员会认为洪氏厂作为用人单位违反了劳动法的规定，裁决洪氏厂败诉。

2014年6月8日，洪氏厂再以王某某职务侵占为由向西安市公安局沣东新城分局报案，并向西安市长安区人民检察院提起了立案监督申请。

本次报案成功，王某某因涉嫌职务侵占犯罪正式进入刑事司法程序。

经查：王某某在任职期间，利用在洪氏厂担任销售及收款业务的便利，通过将洪氏厂产品出库数量、收款收据数量、收款收据金额、已出库产品回款数额、欠条数量、欠条金额等单据改少、改小的方式，将已收取到手的客户货款部分予以侵吞。至案发时，并经过各项王某某尚有货款124913.00元未曾返还洪氏厂。

本案经一审审理，西安市长安区人民法院以（2017）陕0116刑初28号刑事判决认定被告人王某某犯职务侵占罪，判处刑期一年三个月。

被告人王某某不服，上诉至西安市中级人民法院。

02 律师找到了金辩点

刑案进入二审程序后，王某某更换了辩护律师。

新上来的辩护律师确实有两把刷子，阅卷研究后迅速为王某某找到了无罪的好辩点：洪氏厂系个体工商户，因此，洪氏厂不属于职务侵占罪中的被害单位，王某某也不属于职务侵占罪中的犯罪主体。

律师的辩点确实是有案例依据的。

当年广东佛山司机张某忠侵吞佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂（个体工商户）货款的案件，也是没有走职务侵占的公诉程序，而是由红太阳厂的经营者自己去法院以侵占罪提起刑事自诉。意思很明白，就是职务侵占罪不成立。

本案也果然也未出意外，在二审程序中，西安市中级人民法院（2017）陕01刑终783号刑事裁定认为原审判决事实不清，证据不足，故裁定撤销原判，发回重审。

没办法，西安市长安区人民法院只能另行组成合议庭对本案进行重新审理，并做出了（2018）陕0116刑初116号刑事判决，认定被告人王某某不构成职务侵占罪，判决王某某无罪。

大家可能会质疑，如此搞钱还无罪了？要不这样，咱们还是先看看重审法院是怎么说的吧。

03 法院为什么要判王某某无罪？

法院说，个体工商户是具有自然人全部特征的特殊民事主体，其不具备单位的组织性特点，在本质上属于自然人，将个体工商户认定为刑法意义上的“其他单位”并无法定依据。本案中，被告人王某某在担任洪氏厂业务员期间，洪氏厂系由自然人出资经营的个体工商户，不属于刑法意义上的“其他单位”，故洪氏厂不能成为职务侵占罪中的被害单位。被告人王某某作为受聘于洪氏厂的业务员，亦不能成为职务侵占罪的主体。公诉机关指控被告人王某某犯有职务侵占罪，不符合刑法关于本罪的犯罪构成要件，所控犯罪依法不能成立。洪氏厂经营者张某武如认为王某某在洪氏厂工作期间侵占其货款，可以通过向王某某提起刑事自诉的方式维护其合法权益。

张总顿时很委屈。我洪氏厂依据劳动法用工解决就业的时候，你们说我是单位；我洪氏厂依据社保法缴纳社保费的时候，你们说我是单位；我洪氏厂依据税法缴纳税款的时候，你们说我是单位；我洪氏厂与王某某发生劳动争议的时候，你们也说我是单位。但为什么到了我依据刑法维权的时候，你们就说我不是单位了？

……

类似本案这种个体工商户员工利用职务便利侵占个体工商户财物没有被认定职务侵占罪的，应该不止本案。

换言之，个体工商户的财物被员工利用职务便利侵占的案件无法得到公诉程序的保护，而只能靠自己去寻求刑事自诉救济。

但是，刑事公诉和刑事自诉的维权力度哪个大？职务侵占罪与侵占罪的惩处力度哪个大？职务侵占罪和侵占罪刑罚的威慑力哪个强？职务侵占罪与侵占罪国家的保护力度哪个大？懂法的都知道。

那为什么会这样呢？我认为，这主要还是缘由刑法对“单位”的规定。

04 什么是刑法上的单位？

刑法意义上的单位有两种类型：一是作为犯罪主体的单位；二是作为被害主体的单位。

作为犯罪主体的单位，刑事法律规定的有：

1.《刑法》第三十条 【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

2.《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（1999年6月25日 法释【1999】14号）

第一条 刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

第二条　个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

3.《公安部关于村民委员会可否构成单位犯罪主体问题的批复》（2007年3月1日 公复字[2007]1号）：根据《刑法》第三十条的规定，单位犯罪主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。按照《村民委员会组织法》第二条的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，不属于《刑法》第三十条列举的范围。因此，对以村民委员会名义实施犯罪的，不应以单位犯罪论，可以依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

……

根据以上规定，作为犯罪主体的单位包括公司、企业、事业单位、机关、团体。而其中的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这其中，对独资、私营的公司、企业、事业单位强调了法人资格。

作为被害主体的单位，刑事法律规定的有：

1.《刑法》第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

2. 《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（1999年6月25日 法释【1999】12号）：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

3.《最高人民法院研究室关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》 （2008年6月17日　法研〔2008〕79号）：根据1999年7月3日施行的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条的规定，私营、独资等公司、企业、事业单位只有具有法人资格才属于我国刑法中所指的单位，其财产权才能成为职务侵占罪的客体。也就是说，是否具有法人资格是私营、独资等公司、企业、事业单位成为我国刑法中“单位”的关键。行为人通过虚假验资骗取工商营业执照成立的企业，即便为“三无”企业，只要该企业具有法人资格，并且不是为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，不是以实施犯罪为主要活动的，应当视为刑法中的单位，能够成为刑法第271条第1款规定的“公司、企业或者其他单位”。这些单位中的人员，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。

4.《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》（2011年2月15日 法研〔2011〕20号)：刑法第二百七十一条第一款规定中的“单位”，包括“个人独资”。主要理由是：刑法第三十条规定的单位犯罪的“单位”与刑法第二百七十一条职务侵占罪的单位概念不尽一致，前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”，后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”，责任追究针对的是该“单位”中的个人。有关司法解释之所以规定，不具有法人资格的独资企业不能成为单位犯罪的主体，主要是考虑此类企业因无独立财产、个人与企业行为的界限难以区分；不具备独立承担刑事责任的能力。刑法第二百七十一条第一款立法的目的基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该款规定的“单位”应当也包括独资企业。

5.《公安部经济犯罪侦查局关于范×涉嫌职务侵占案犯罪主体问题的批复》(公经【2012】898号)：范×利用其担任业主委员会主任的职务，将小区警卫室用房对外出租后所得租金占为己有，属于职务侵占犯罪行为。

6.《最高检法律政策研究室对〈关于对范涉嫌职务侵占案犯罪主体问题征求意见的函〉的回复意见》（2012年10月17日）：经研究，倾向于同意你局意见，即范X构成职务侵占罪主体。

7.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(2008年11月20日 法发【2008】33号）　二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位“，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

……

根据以上规定，作为被害主体的单位包括公司、企业、其他单位。

但是，哪些组织才有资格入列单位呢？前述规定认为：村民小组属于被害单位；具有法人资格的私营、独资等公司、企业、事业单位属于被害单位，但是，没有法人资格的就不属于被害单位，不过，该观点于2011年2月15日开始改变了，认为个人独资企业继续属于被害单位，但不再强调具备法人资格，并解释作为犯罪主体的单位与作为被害主体的单位的概念不尽一致；小区业主委员会也属于被害单位。

同时，商业贿赂司法解释更是规定：不但事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织属于被害主体的单位，就连为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织也属于被害单位。

以上刑事法律对于作为犯罪主体的单位以及作为被害主体的单位都做出了规定，也进行了列举。但是，对于以上两类单位，到底是作同一解释还是区别解释，实务界也好，理论界也好，目前好像并未有完全定论。不过，最高法研究室的观点却已经从同一解释向区别解释进行了转变，法研〔2008〕79号复函的观点无非是在作同一解释，但法研〔2011〕20号复函的观点无疑已经在作区别解释。

而关于什么样的组织才是单位，前述法条列举众多，但就是没有列举个体工商户。

那么，个体工商户到底是不是刑法中的企业或单位？从而能不能纳入职务侵占罪的被害主体并进行刑法保护呢？

05 个体工商户到底算什么？

很明显，个体工商户当然不是公司，但能不能算企业或其他单位呢？

什么叫企业？民众理解，企业就是指依法设立的，以赢利为目的的，从事商品生产和交换或提供服务活动的经济组织。

什么叫单位？法学界普遍认为，单位必须是依法成立的，具有一定的经费和财产，有相对独立性的社会组织。

那个体工商户到底能不能算企业？能不能算单位？

根据1987年国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》的规定，个体工商户可以在国家法律和政策允许的范围内，经营工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业。因此，我们看到，市面上个体工商户的经营可谓是五花八门，有理发店、餐饮店、美容店、服装店、杂货店、中医理疗店，等等。但是，市面上还有一种个体工商户，就是那种从事生产加工的工厂。这类个体工商户的规模体量可谓不小，他们有一定面积的厂房，有几十上百甚至更多的工人，组织架构也很齐全，有人事部、管理部、采购部、业务部、财务部、工程部，等等。他们从事产品的生产、加工，你说他们不是企业？他们有相当的经费和财产，组织架构也齐全，你说他们不是单位？而这其中，就包括当年经营规模不小的佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂。

另外，还有广东早些年存在的三来一补企业（来料加工、来样加工、来件装配及补偿贸易），他们也没有法人资格，那他们算不算企业？算不算单位？

所以，还是要理性。个体工商户能否认定为职务侵占罪中的企业或者其他单位，也还是要区别对待。应当看到，随着社会经济的发展，部分个体工商户的规模、管理和组织结构根本就已经和公司、企业毫无差异，唯一的差异，就是营业执照注册的性质不同而已。

说句不好听的，市面上那些只有两三个、三五个人的所谓公司与那些动不动就有几十人、上百人的生产加工型的个体工商户工厂，你觉得哪个更像企业？哪个更像单位？

总之，我认为，司法实务中认定企业或者单位，不能仅仅跟着市场监督管理部门颁发的那一纸营业执照走，更不能为了偷懒省事仅作形式认定而忽略从实质角度出发考察认定。

刑法，难道不也是一直在强调形式和实质相统一吗？

06 结语

刑法之所以将单位犯罪主体界定为具有法人资格的独资或私营等其他企业，主要考虑的是单位犯罪的特殊性，而且，因为法人具有独立的财产和独立的人格，可独立承担民事或刑事责任，就比如罚金刑，如果犯罪主体没有独立的财产，自然就无法执行，如此一来，也就肯定会有损法律的尊严，所以，刑事法律才会做出如此规定。但在职务侵占犯罪当中，我们考虑更多的是对单位提供保护。由此可见，单位犯罪中的“单位”与职务侵占罪的“单位”，二者的调整点、关注点是不同的，因此，我们确实有必要区别对待。

最后，当然是希望有朝一日，司法部门能将具备组织性的个体工商户纳入刑法职务侵占罪的保护。

作者：唐柏成律师

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