基本案情

2003年初，东莞市大岭山镇颜屋村委会有土地出让进行房地产开发，麦某新与陈某龙、苏某波等人与该村委会负责人商谈妥后，麦某新随即以其与妻子蔡某红共同经营的东莞市长新实业发展有限公司（以下简称长新公司）的名义与该村委会于2003年4月5日签订了《土地使用权转让合同书》，开发面积约750亩。同年4月7日，长新公司按照约定支付20万元订金给颜屋村委会。之后，因东莞市大岭山镇政府不认可上述合同，合同未能履行。

于是，麦某新就于2003年4月拉着陈某龙和苏某波，注册成立了东莞市东亚商业投资有限公司（以下简称东亚公司）。公司注册资金为50万元，由麦某新、蔡某红夫妻二人提供。公司登记股东为麦某新、陈某龙和苏某波，麦某新任该公司法定代表人。同年7月，麦某新代表东亚公司与东莞市大岭山房地产公司（以下简称大岭山房地产公司）、东莞市大岭山镇颜屋村委会（以下简称颜屋村委会）签订《土地使用权转让合同书》，取得750亩土地进行开发。随后，麦某新以东亚公司的名义陆续向该土地投资项目支付1010余万元（法院审理查明：该投资款均由麦某新夫妻二人经营的长新公司及麦某新个人支付，东亚公司的另两位股东陈某龙和苏某波并未实际投入资金）。

2004年1月，麦某新以东亚公司法定代表人身份要求终止履行上述合同，并以长新公司（股东为麦某新、蔡某红夫妻二人）名义重新与颜屋村委会、大岭山房地产公司签订新的《土地使用权转让合同书》，又以长新公司等多个公司名义支付土地开发相关款项（法院审理查明：该些后续投资款也是均由麦某新夫妻二人经营的长新公司及麦某新个人支付）。

2005年6月，麦某新与陈某龙用两人共有厂房做抵押，以东亚公司名义贷款660万元，用于长新公司等多家公司的经营活动（借款人、还款人为东亚公司，麦某新与陈某龙提供两人共有的厂房做抵押担保）。

2006年4月，东亚公司另一股东陈某龙向公安机关报案。公诉机关指控麦某新犯职务侵占罪、挪用资金罪。

同年8月，麦某新提前偿还上述尚未到期的贷款。

裁判结果

广东省东莞市第二人民法院于2009年7月22日作出（2009）东二法刑初字第96号刑事判决，认定麦某新犯职务侵占罪、挪用资金罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产500万元。

麦某新不服，提出上诉。

广东省东莞市中级人民法院于2010年3月9日作出(2009)东中法刑终字第395号刑事裁定，撤销原判，发回重审。

广东省东莞市第二人民法院于2010年10月26日作出(2010)东二法刑重字第1号刑事判决,宣告被告人麦某新无罪。

广东省东莞市第二市区人民检察院提出抗诉。

广东省东莞市中级人民法院于2011年6月28日作出(2011)东中法刑终字第32号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。

判决生效后，广东省人民检察院提出抗诉。

广东省高级人民法院于2018年1月2日作出(2015)粤高法审监刑再字第7号刑事裁定，驳回抗诉，维持原审生效裁判。　　

裁判理由

法院生效裁判认为：

一、关于职务侵占罪。一是不能认定麦某新具有将本单位财物非法占为已有的故意。根据现有证据材料反映，东亚公司为经营涉案土地项目而成立，未进行其他经营活动，其资金往来相对单一和清晰。东亚公司由麦某新提供注册资金和经营的主要资金，麦某新没有非法占有东亚公司财产的目的。二是涉案土地开发项目在东亚公司和长新公司之间流转，麦某新没有将该土地开发项目及投资款占为自己所有。没有证据证明麦某新侵占其他股东的投资款和损害东亚公司债权人的利益，不能认定麦某新的行为侵犯东亚公司的财产所有权。麦某新的上述行为不构成职务侵占罪。

二、关于挪用资金罪。没有证据证明麦某新挪用东亚公司资金归个人使用。涉案资金来源于以东亚公司名义向银行的借款，用于长新公司的经营，这也得到东亚公司另一股东陈某龙的授权和认可。案发后,麦某新提前归还了该银行借款，其行为不构成挪用资金罪。

综合全案来看，公司股东之间的经济利益纠纷，可以通过和解、调解及民事诉讼等方式来解决。原审判决麦某新有罪并处以刑罚，是未能准确把握民事纠纷与犯罪的界限，应予纠正。

笔者解析

职务侵占罪，是侵财犯罪的一种，其与盗窃、抢劫、诈骗等财产犯罪一样，都属于取得财物型的犯罪。该些犯罪，刑法条文虽未明文规定非法占有目的，但在刑法理论上，却均表述为以非法占有为目的。之于司法实务，非法占有目的的有无，也是审查判断行为人的行为是否构成该些犯罪的必备要素，也即在行为人的主观方面，不但要求行为人在实施行为时具备故意，还要求具备非法占有目的。故意与非法占有目的，同为该些犯罪的主观构成要件要素，缺一而不可，缺一而不成立。

职务侵占行为，根据我国刑法第271条的规定，简言之就是指本单位的工作人员利用职务上的便利将本单位的财物非法据为己有。结合该行为的表述，再来阐述职务侵占罪的非法占有目的，则无非是指行为人意图将本单位的财物据为己有，或言行为人实施职务侵占行为的目的就是想将本单位的财物据为己有。

由此回归本案，再根据职务侵占罪的基本法理，职务侵占罪，要求行为人侵占的必须是本单位的财物。那么，本案东亚公司的财物在哪？

根据生效裁判文书披露的案情：首先，东亚公司仅为取得涉案土地的开发权而设立，尚未进行其它经营。其次，东亚公司的注册资金及经营资金均为麦某新与其妻经营的长新公司及麦某新本人提供，东亚公司的其他两个股东并未提供任何资金。据此，生效裁判认为麦某新没有非法占有东亚公司财物的故意及目的，而该无非法占有故意及目的，自然也就成了排除麦某新构成职务侵占罪的首要因素。

生效裁判之所以会得出如此结论，我估计不排除是基于以下考虑：第一，东亚公司本身无经营所得，其他两个股东也未投入经营资金，麦某新没有侵占东亚公司的经营所得，也没有侵占其他两个股东的经营资金。第二，东亚公司现有的注册资金、经营资金本来就属于麦某新投入，东亚公司所取得的土地开发权本来就属于麦某新所有。东亚公司形式上虽然是三人有限责任公司，但实际上就是麦某新的一人有限责任公司，东亚公司的财物实际上就是麦某新的财物。不管麦某新在公司法层面有无将个人财物与公司财物混同等违法、违规经营情形，但在刑法层面，总之不可能存有自己非法占有自己财物的论调。而如此的话，则本案实际上根本就不符合职务侵占罪中侵吞单位财物的客观构成要件，而不是什么主观上没有非法占有东亚公司财物的目的和故意。

同时，本案于另一层面，麦某新也根本没有将东亚公司的任何财物据为己有，其在本案中仅是实施了一个将东亚公司的土地开发项目打包流转给了长新公司的行为，由长新公司承继了东亚公司的开发权及相关经营资金，麦某新却并未将之据为了己有，本案充其量是据为了长新公司所有。因此，其行为也根本不符合职务侵占罪客观方面所要求的、须将本单位财物据为己有的客观构成要件。而实际上，本案麦某新投资的目的，就是想让自己经营的长新公司来取得涉案土地的开发权，其最初确实也是以长新公司的名义签署了开发合同，只是当地的政府不认可该合同而已，麦某新无奈之下，才拉上陈某龙、苏某波做股东，借其二人名成立东亚公司，并重新以东亚公司的名义取得了该涉案土地的开发权，尔后，又继续让该开发权回归到了长新公司。

其实，关于本案，我倒是更倾向于将麦某新的行为直接从客观层面就予以出罪，直接指出麦某新的行为不符合职务侵占罪的客观构成，根本无须论证其主观有没有故意和非法占有目的。因为刑法理论所言的故意，当然是指行为的故意，刑法理论所言的目的，也当然是指行为的目的。而如果连犯罪行为都不存在时，这又哪来的犯罪故意和目的呢？在此不妨反向假设说明，假设本案麦某新利用法定代表人的职务便利，私自转走了其他股东备用于东亚公司的投资款，此时，我们才有必要进一步考察其主观上是否具有非法占有目的。如果麦某新主观上就是想侵吞其他股东的投资款据为己有，则主客观相一致，麦某新的行为应当认定为职务侵占行为；而如果麦某新主观上只是想临时借用，则自然不能认定为职务侵占行为，因为这充其量只是个挪用行为。

作者：唐柏成律师

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