2022年8月18日下午，第十一届深圳市律师协会职务犯罪辩护法律专业委员会（以下简称“职辩委”）在广东际唐律师事务所以现场交流的方式，成功召开第一期疑难案例法律研讨会。职辩委主任谭仲萱，副主任王晓晖、唐柏成、张宋标，职辩委委员海潋千、全浙宾、莫丽冰、章登洋、商伟峰、陈可德、杨斌、黄月琴、施阳等现场出席研讨会，市律协监事会张学政监事列席会议，研讨会由职辩委秘书长海潋千主持。

本次研讨会的主题为：公司实际控制人能否认定成为职务侵占罪的主体？

研讨案例简单介绍：

A公司是房地产开发企业，C公司是A公司的分公司。某年某月某日，B公司找A公司合作，由B公司注资C公司，双方协商成了立C项目公司，拟由C项目公司备案开发B公司承揽的某项目的第三期房地产。A公司与B公司合作方式为：B公司实际控制C公司，C公司的印章等均由B公司掌控，A公司仅收取固定利润，B公司则负责开发的所有资金、开支、纳税、及收取剩余全部利润。现如今，该第三期房地产开发已经完工，A公司也已收到约定款项，但是C公司尚未支付税款，所欠税额高达1亿多元。C公司账目上目前没有款项，所有款项均已被B公司转走。

讨论焦点：

在本案中，是否存在刑事犯罪？若存在，犯罪嫌疑人是谁？构成什么罪名？如果构成职务侵占罪，相关公司的实际控制人能否认定为该罪的主体？

在案例讨论环节，参会委员围绕上述争议焦点展开了激烈的讨论：

唐柏成律师认为，定性如要做到精准，肯定需要掌握全盘案情，了解细节。但今天既然是理论研讨，那我们只能根据现有案情、甚至根据各自的假设来发表意见。根据现有披露的案情，我看不到有刑事犯罪行为的存在。逃避追缴欠税罪，本案B公司虽然实际转走了C公司账上的所有款项，但其转款的主观不清楚，这个就不好说了。而且，成立逃避追缴欠税罪，还要求最终导致税务机关无法追缴税款，但根据现有案情，我看不到有该种情况的存在。另外，经追问主持人得知，B公司愿意缴交所有税款，那么，我认为这个罪可以排除。职务侵占罪，本案C公司的款项是被B公司转走，不是被个人转走，而职务侵占罪的主体是自然人，因此，职务侵占罪的主体要件首先就不符合。其次，职务侵占罪要求行为人将公司财物据为己有，但从披露的案情来看，C公司的款项是归了B公司所有，没有看到被个人据为己有，这点也不符合。再次，C公司账上的款项，在形式上虽然属于C公司所有，但在实质上，B公司在已经支付完毕A公司的应得款项后，剩下的款项本来就应该属于B公司所有，那么，B公司转走自己的款项，这无论如何不会构成犯罪。至于公司的实际控制人能否认定成为职务侵占罪的主体，我觉得这个没有障碍，只要实际控制人在公司里实际享有职权，其又利用了职务便利将公司的财物据为了己有，当然可以构成职务侵占罪。

全浙宾律师认为，是否构成逃避追缴欠税罪，要看B公司是否具有这方面的主观故意，可能要进一步看相关的证据。职务侵占罪主体只能是个人，本案中转移财产的是B公司，本案可能也不符合职务侵占罪的犯罪构成，除非B公司完全由某个人说了算，进行实质性认定，以及看具体B公司中有无相关人员配合，利用共犯理论认定B公司的决策人员与之成立职务侵占罪共犯。

施阳律师认为，全浙宾律师的分析很有道理，因为税务机关尚未追缴税款，所以暂不可能构成逃税罪或逃避追缴欠税罪，要看B公司的相关人员在C公司中有无相关职务，具体行为是如何实施的，有无可能构成职务侵占罪共犯。

杨斌律师认为，不构成逃避追缴欠税罪，因为只有在追缴过程中转移财产，才可成立此罪名，从案情来看，还未看到行政机关采取了追缴手段。本案B公司本身是不能构成职务侵占罪主体的，除非先对其进行人格否认。相关人员如果挪用了相关资金，可以考虑是否构成挪用资金罪，从刑事控告的角度来看，相对比较容易些。

黄月琴律师认为，从法条来看，如果是公司转移的，不符合职务侵占罪的主体要件，具体还是要看是谁实施的，钱转到了哪里，有没有做账，如果账目上有体现，可能挪用资金罪更合适一些。

商伟峰律师认为，如果B公司把钱转走后，某个人直接用了，可以认定那个人侵占了B公司的财产。但如果是B公司把C公司财产转走了，可能也不构成职务侵占罪。逃避追缴欠税罪虽然单位可以成立，但也不符合相关的要件。有无可能考虑构成合同诈骗罪。

章登洋律师认为，我同意杨斌律师的观点，本案中很难证明具有非法占有目的，或者说很难说服办案人员，可能挪用资金罪比较好控告。此外我觉得可以不用过于纠缠实际控制人的问题，因为具体行为肯定有人来实施，如果控告就先控告那个人，立案后若发现有其他人也有参与，再一并追究。

陈可德律师认为，根据公司法的相关规定，分公司的财产应该属于母公司，所以C公司的财产从法律上来看，其实是属于A公司的，B公司的人员都没有相关的财产管理权，即便转移财产也不是利用职务便利，可能相关人员也难以认定构成职务侵占罪。如果考虑逃避追缴欠税罪，B公司成立的可能性比较大。

张宋标律师认为，要看B公司转移财产的行为究竟是由谁决策的，如果是大股东决策的，可以考虑追究B公司大股东的责任。C公司是A公司的分公司，B公司又是实际控制人，目前税务追缴还未开始，但后续若税务机关继续追缴，相关人员成立相关税务犯罪。

莫丽冰律师认为，本案的结果是C公司的财产被B公司都卷走，往逃避追缴欠税罪控告，还不足以实现A公司的诉求。侵占罪的保护法益是管理财产、遗留物，本案也不属于。我主张构成盗窃罪而不是职务侵占罪，因为B公司转移财产，并不是利用职务便利，而是私自转移了财产，可能符合盗窃罪的构成要件。

王晓晖律师认为，基于目前案件的情况，其实还不足以作出判断，需要结合相关事实再进一步分析。但B公司不是纳税义务人，不可能构成相关税务犯罪。B公司的相关人员可能构成职务侵占罪或挪用资金罪，但他侵害的应该是B公司的财产权，要看相关的财务处理。实践中，警方不易接受，报案的难度较大。

谭仲萱律师认为，首先要搞清楚钱款到底应归属于谁？C公司账上的钱，属于C公司开发房地产的利润，属于C公司的财产。大家已经分析了是否逃避追缴欠税罪、逃税罪、盗窃、侵占罪，我不再赘述。主要分析是否构成职务侵占罪的问题，本案中C公司印鉴、证明文件、财务资料都由B公司人员掌控，从C公司转走钱款用于B公司两个股东的对外投资，都是B公司两个股东操控的行为，这两人虽然在C公司中没有职务，但确实具有财务控制力和对企业印章、核心文件的支配控制权，在财务、人员管理以及公司日常经营上都处于绝对的支配地位，实质上通过自己的影响力不法取得了公司的财物。

经充分讨论，各委员一致认为：如果是从刑事控告的角度出发，还必须再深挖案情，在满足了特定条件后，可以考虑从职务侵占罪的角度出发，对实际控制人提起刑事控告。当然，实际控制人认定成为职务侵占罪的主体，在理论上没有障碍。

相关法律知识：

一、职务侵占罪概念

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

《中华人民共和国刑法释义》（第六版·根据刑法修正案九最新修订），【释义】本条是关于职务侵占罪及其处罚的规定。“侵占”，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位的财物的行为。“公司”，是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。“企业”，是指进行企业登记从事经营活动的非以公司形式组成的经济实体，如厂矿、商店、宾馆饭店以及其他服务性企业。

（一）职务侵占罪构成要件

1、客体

本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，且主要是非国有公司、企业或其他单位（如民营企业、外商独资企业、民办非企业单位等）的财产权。

2、客观方面

本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：

其一，必须是利用自己的职务上的便利。

其二，必须有侵占的行为。

其三，必须达到数额较大的程度（最新追诉标准为人民币3万元）。

3、主体

本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。三是上述公司以外企业或者其他单位的人员。

4、主观方面

本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。间接故意和过失不构成本罪。

具体到本案，A、B公司合作设立C项目公司开发房地产，本属正常的商业经营行为。C公司的相关财产归属于A、B公司，A公司依合同规定收取固定利润也是合法合理的，但B公司相关人员，利用职务便利，在未征得股东A公司同意的情况下，以非法占有目的转移C项目公司相关财产，已涉嫌职务侵占罪。

因逃税罪为行政处罚前置，且目前相关部门未下达追缴通知，故相关人员暂不构成逃税罪。另逃避追缴欠税罪为结果犯，现税务部门还尚未对C公司欠税进行追缴，无法追缴的情形尚未发生，暂也不构成逃避追缴欠税罪。

二、司法实践如何认定企业实际控制人

1、是否实际参与公司管理

案例①：山东省青岛市城阳区人民法院2019年10月做出的《杨某某与战某某合同、无因管理、不当得利纠纷一审民事判决书》[(2019)鲁0214民初4669号]中，战某某被认定为金狮莉公司的实际控制人，裁判中的一个重要理由就是“……从现有证据分析，被告战某某并非金狮莉公司的股东，但金狮莉公司的股东系被告战某某的父母，……。综合上述事实，可以认定被告战某某系金狮莉公司的实际控制人。”

案例②：最高人民法院(2021)最高法民申4969号，武汉常和置业有限公司与周和平、汪春喜民间借贷纠纷申请再审案中，法院认定：周和平当时虽不是常和公司登记股东，但周和平在其女儿周洁作为常和公司法定代表人期间仍参与开发小龟山项目的日常管理，属能够实际支配常和公司行为的人。故二审判决认定周和平在出具借条时为常和公司实际控制人并无不当。

2、是否具有财务控制力

案例①：湖南省长沙市中级人民法院2019年12月做出的《李某合同诈骗、危险驾驶二审刑事裁定书》[(2019)湘01刑终636号]中，认定李某为顺浩公司实际控制人并应承担相应刑事责任，理由为“……，经查，李某、顺浩公司、姚某等相关银行账户交易明细相互印证李某及其控制的姚某等个人账户与顺浩公司账户资金往来频繁，随意性强，顺浩公司与李某的财产债务混同，并无独立的公司资产；……2016年8月至2017年4月期间，顺浩公司实际控制人为李某，而姚某等股东仅为挂名且不参与公司经营，顺浩公司的决策均由李某一人作出，故顺浩公司并无独立的法人意志，不具备承担刑事责任的独立责任主体基础。……”

案例②：最高人民法院(2019)最高法民申6232号民事裁定书。杜敏洪、杜觅洪与中国石化销售有限公司江西石油分公司、佛山市南海能盛油品燃料有限公司、佛山市南海能顺油品燃料有限公司、广东省肇庆市能源交通贸易有限公司、肇庆西江发电厂（B厂）有限公司、肇庆西江发电厂有限公司、佛山市隆泰能源有限公司、何锦棠买卖合同纠纷再审案，法院认为：从案涉资金流向上看，能盛公司收到中石化江西分公司的货款后，案涉资金几乎均直接或者间接流向杜敏洪个人及其相关关联公司，这也说明杜敏洪对能盛公司具有财务控制力，系能盛公司实际控制人。

3、是否对企业主要印章、核心文件具有支配控制权

案例①：江苏省如东县人民法院2018年7月做出的《南通新江海联合会计师事务所与南通恒基生活广场有限公司、孙某某等房屋买卖合同纠纷一审民事判决书》[(2018)苏0623民初610号]中，认定孙某某、李某某是恒基置业的实际控制人，重要理由之一就是“……虽然工商登记上未载明李某某是恒基置业的股东，但其于2012年6月13日以及2012年10月11日主持召开股东会并以股东的名义在股东会会议记录上签名。邓某某授权委托李某某代表其行使法定代表人的所有权利，且邓某某在庭审中作证李某某是公司的实际控制人，且李某某承认公章在其处；本院认为，邓某某的证人证言及其出具的授权委托书，结合李某某主持召开股东会并签字的行为以及其控制公章的使用，说明李某某实际支配恒基置业。孙某某在恒基置业和恒基生活广场签订商品房买卖合同期间对公司进行财务审批、对外签订合同，结合恒基置业员工的证言也表明孙某某对公司人员、财务进行管理，因此孙某某在财务、人员管理以及公司日常经营上都处于支配地位。……”

（二）实际控制人构成职务侵占罪案例

1、张良宾职务侵占案

在“张良宾职务侵占案”中，四川省凉山州中级人民法院认定被告人张良宾以非法占有为目的，利用其担任西昌电力实际控制人的职务之便，采取循环倒账、做假账的手段，将西昌电力巨额资金转入张良宾所控制的公司四川立信，其行为构成职务侵占等罪，遂以张良宾犯职务侵占罪、虚假出资罪，数罪并罚判处其有期徒刑18年。四川省高级人民法院二审维持原判，认定被告人张良宾侵占了四川西昌电力公司的财物。对于张良宾的主体身份，一、二审法院均认定，其虽非西昌电力公司的管理人员，不在该公司任职，但其属于该公司的实际控制人。因为四川立信公司的变更登记申请书以及股东大会决议、债权转股权协议、债权转让协议等均证实张良宾系四川立信实际控制人，而四川立信系朝华科技第一大股东，朝华科技则是西昌电力第一大股东，从而推论出张良宾是西昌电力的实际控制人。该案中有所争议的问题在于：行为人不具有公司管理人员身份时是否能够成为职务侵占罪的主体？

对于本案，法院根据张良宾是西昌电力实际控制人的角色认定其构成职务侵占罪，明显不是从形式上看其是否具有西昌电力公司人员的身份，因为公司的实际控制人连公司股东都不是，也不可能在公司从事一般的管理事务，其控制公司不是通过参与公司管理，而是通过投资关系、协议或者其他安排，实际支配、控制公司。将实际控制人作为职务侵占罪主体，是从实质上看其是否能够通过自己的影响力实质地不法取得被害单位的财物。

2、陆雄挪用资金罪一案

法院认为，被告人陆雄以个人名义向郦某某借款1200万元，购买金笋公司60%股权，并将60%的股权挂于杨某某、于某甲名下。虽然被告人陆雄否认获取60%股权后实际掌控金笋公司的经营权、管理权的事实，但现有于某甲、杨某某、黄某某、蓝某某的证言均能证实被告人陆雄收购了60%股权并成为金笋公司的实际控制人。且根据《中华人民共和国公司法》相关规定，虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人是公司的实际控制人。被告人陆雄利用金笋公司实际控制人的职务便利，先后将金笋公司资金1000万元、200万元以支付宸杰公司工程款的名义归还了上述其向郦某某的个人借款，并且至今仍未归还金笋公司。尽管被告人陆雄否认归还郦某某钱款的事实，但现有证人郦某某、于某甲、杨某某、王某乙的证言，上海宸杰建筑工程有限公司中国银行进账单、申请书、上海宸杰建筑工程有限公司收据以及记账凭证，联建协议以及金笋公司收据，中国农业银行支票，金笋公司记账凭证，证人王某乙提供的情况说明，上海公信中南会计事务所的审计报告，均证实被告人陆雄实施了利用职务之便，挪用金笋公司1200万元归还郦某某个人借款的事实。被告人陆雄还利用实际控制金笋公司的职务便利，伙同黄某某、蓝某某在明知金笋公司未产生任何利润收益的情况下，以支付前期效益款的名义，将金笋公司资金和联建户资金共计2860万元作为转让补偿款支付给黄某某、蓝某某，陆雄本人无偿获取公司40%股权，之后，被告人陆雄将2860万元全部转入金笋公司房产开发成本，完全掩盖了其伙同黄某某、蓝某某共同侵吞金笋公司资金的这一事实，不仅有证人黄某某、蓝某某、于某甲等人的证言予以证实，且有上海定坤会计事务所的专项审计报告，上海公信中南会计事务所的审计报告，金笋公司股份合作协议及其补充合同书，农业银行本票申请书、电汇、信汇凭证，金笋公司记账凭证，补充协议书及股权转让协议，农业园区出具的关于土地返还款和联建户集资款的使用说明及项目资金监管协议等证据予以佐证……

法院认为，被告人陆雄为归还个人借款，利用职务便利，挪用公司资金共计1200万元，数额巨大，其行为显已触犯刑律，构成挪用资金罪；被告人陆雄利用职务便利伙同他人侵占公司资金共计2860万元，数额巨大，其行为亦已触犯刑律，构成职务侵占罪，属共同犯罪。

根据实际控制人的含义可知，实际控制人的权限已达到足以安排、支配公司行为的程度，超出公司大多数职务的权力权限范围，其“职务上的便利”是公司大多数岗位不具备的，掌握如此权限的行为人实施犯罪行为，其犯罪成本及难度远远小于“公司、企业或者其他单位的人员”，法益侵害性却远远超出“公司、企业或者其他单位的人员”。如果机械性的恪守职务侵占罪的限定条件，法律的滞后性、时代性等缺陷将一览无遗，罪责刑相适应原则也无法确切落实到不断发展的社会环境中。从历年来有关职务侵占罪的最高人民法院刑事指导案例可以看出，对于职务侵占罪主体范围的界定虽未直接突破身份属性，但解释已经趋向“宽泛化”，如刑事指导案例第235号于庆伟职务侵占案的裁判理由指出：“是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财产（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。刑事指导案例第516号刘宏职务侵占案的裁判理由指出：“刑法注重的是实质合理性，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的根据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。

综上，职务侵占罪犯罪主体的认定，不能简单采取狭义的身份说，必须从其行为的实质性，即“利用职务便利”这一客观要件出发进行分析。一旦行为人的行为符合“利用职务便利”这一客观要件，且能够认定行为人属于公司实际控制人，结合司法判例，可以将实际控制人认定成为职务侵占罪的主体。

作者：唐柏成律师

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