博彩，是投注社会福利彩票、体育彩票、地方发展彩票等各种彩票的一种社会经济活动。博彩，究其实质，与赌博相同，彩票，只不过是一种赌法而已。

在赌博活动中，如果实施欺骗行为，出老千单方控制赌博输赢的，司法实务中对此种行为一般是以诈骗犯罪论处。这是因为，出老千是通过人为作弊，行为人单独一方控制了输赢，决定了游戏结果，无论相对方如何调整策略，但结果都是确定性的，如此一来，就使得游戏结果丧失了射幸性，故才以诈骗论处。

但是，在博彩活动中，如果行为人仅是掌握了博彩网站的开奖规则，从而有针对性的进行投注以及修改原有投注，以期提高中奖率，此种情形，行为又该如何定性？或者说，是否也能以诈骗犯罪论处？

关于此种行为应该如何定性，我们不妨先看一个真实案例：彩民张三在投注东南亚黑博彩过程中，发现该些黑博彩网站的某些彩种经常会参照国内正规博彩网站同类彩种的开奖数据来设定自己的开奖结果，而且，境外该些黑博彩网站的开奖时间往往会比国内正规博彩网站的开奖时间慢上一二十秒。于是，张三在后续的博彩投注过程中，针对国内博彩网站的公开开奖数据，与境外的该些黑博彩拼起了获取速度。如果张三的获取速度快于境外黑博彩网站，张三就会利用自己的黑客技术，侵入该些黑博彩网站的后台，并利用计算机技术赶在黑博彩网站开奖之前自动修改自己的原有投注。从而，明显提高了自己的中奖率。当然，如果张三的获取速度等同于或者慢于境外的黑博彩网站，张三自然就不能再修改原有投注。

对于张三的行为，国内某法院以诈骗罪对张三进行了定罪处罚。

本文需要探讨的是：此种情形，以诈骗犯罪论处，定性真的准确吗？

本案张三修改投注订单中奖谋利的行为能否以诈骗论，我认为首先要界定清楚张三的行为到底是属于出老千单方控制输赢？还是属于掌握了他人赌博规律在与他人对赌？如果属于出老千单方控制了输赢，则涉嫌诈骗犯罪；但如果只是掌握了他人的赌博规律在与他人对赌，则仍属于凭技术赌博彩范畴，即使其侵入他人计算机后台修改自己投注的手段行为可能涉嫌计算机犯罪，但其目的行为至少不可能构成诈骗之罪。

那么，本案张三能否单方掌控输赢呢？我认为不能。这主要是因为张三事先获取的并不是被害博彩网站的开奖信息，而且其修改投注订单又是在被害博彩网站开奖之前。

如果张三事先获取的是被害博彩网站的开奖结果，则我也认为，不管张三是在被害博彩网站开奖之前修改投注信息，还是在开奖之后修改投注信息，则张三的行为确实涉嫌诈骗之罪。因为在此种情形下，由于被害博彩网站的开奖结果已经确定，但开奖结果已被他人窃取的事实，被害博彩网站却并不知情，无法及时做出调整或更改。此种情形下，输赢结果，当然已被张三单方控制。

但如果张三事先获取的不是被害博彩网站的开奖数据，而是第三方博彩网站的开奖数据，加至张三修改自己的投注订单又是在被害博彩网站开奖之前，因此张三无论如何不可能单方就能控制输赢。

本案中，张三虽然洞悉了对方的开奖规律，但此种情形下的输赢结果，仍需取决于对方的决策和变化，开奖的规律，牢牢掌握在对方的手里，对方可以随时调整、改变规律，让张三无规律可循，并从而使得输赢结果依然具有了不确定性，依然具有射幸性。换句话说，游戏相对方的个人意志变化，会改变与影响输赢结果，而这，却并不能被张三所能控制。

因此，此种情形下，鉴于张三无从掌握输赢操控大权，自然也就不可能构成诈骗之罪。

当然，本案从另外一个角度考量，鉴于国内第三方彩票网站开奖以后的开奖数据都是公开的，大家都可以获取，张三可以获取，被害博彩网站可以获取，其它的任何彩民也都可以获取。而对于该事实，被害博彩网站是知道的，其也知道参照他人开奖会带来一定的风险，既然其明知风险还要参照，那我们又何必要动用诈骗之罪来对其进行保护呢？而张三，参照第三方的开奖数据来修改自己的投注，又怎么变成了诈骗之罪呢？这就好比，我通过历年司法考试已公开的真题掌握了司法考试的答案规律，凡是单选题，B选项基本就是正确答案，凡是多选题，BC选项基本就是正确答案，因此，我凡是答不准的，我都这样选。这种掌握规律的答题行为，是舞弊吗？如果不是舞弊，那张三又怎么会变成了诈骗之罪呢？

当然，分析至此，可能有人会异议，张三在下注之后，不能修改。但据我所知，在博彩网站开奖之前，投注是可以修改的，这并不违背博彩规则。

因此，像本案这种掌握规律与他人对赌的行为与出老千掌控输赢的诈骗行为，还是有着本质的区别的，而对该种博彩投注行为以诈骗犯罪论处，实为不妥。

作者：唐柏成律师

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