赌博，古已有之，由于其具有强烈的娱乐性，因此于早期，其只是作为一种娱乐活动而广为盛行。但是，在随后的发展过程当中，人们逐渐以金钱、财物作注，这就使得赌博活动，又增添了营利性质。

但也正是基于赌博可以营利，于是，不少急功近利之人为了追求快富梦想，不惜铤而走险，将赌博这种冒险活动，悍然当作了快速敛财手段。

而同时，在我们的社会生活当中，也有些赌博行为人，为了达到快速攫取他人财物的目的，还会在赌博活动中掺杂一些欺骗行为来增加机会和胜算。只是由此一来，给我们刑事法律人准确识别行为人的行为性质，则带来了一定的困惑。

当赌博行为与欺骗行为交织在一起时，行为性质，到底是赌博？还是诈骗？应当如何进行识别？

我认为，要想进行准确识别，必须先得对二者的本质特征进行一些基本掌握。

赌博，是一种以营利为目的的射幸活动，其胜负输赢，是不规则的，带有极大的随机性、偶然性、不确定性。行为人能否取得他人财物，具有不可控性。

而诈骗，是一种以非法占有为目的的骗财行为，行为人通过欺骗行为使他人上当受骗后，左右了他人意志，进而直接占有他人财物。行为人取得他人财物，在一定程度上，具有可控性。

在掌握了赌博与诈骗的基本特征以后，我们再从事前、事中两个维度，对行为进行整体考察。

一、赌博前，行为人实施欺骗行为

赌博开始前，行为人如果为了获取与他人赌博的机会，对他人实施欺骗行为，进而让他人参赌，但行为人在赌博过程中却并没有实施欺骗行为的，这种情形下，行为即使构成犯罪，则只能以赌博类犯罪论处，不能以诈骗犯罪论处。这主要是因为，欺骗行为与取财结果，没有因果关系。

对于该种情形，最高人民法院研究室1991年3月12日做出的《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”

当然，对于该答复，一直以来，理论及实务界争议很大。但如果我们不究答复出台的背景，而仅从字面意义理解，却也并无不当。这主要是因为：第一，答复明确强调了行为人是以营利为目的，并不是以非法占有为目的。第二，答复明确强调是诱骗他人参赌，即仅是诱骗他人参与到赌博活动中来，并不是指在赌博过程当中实施欺骗行为骗取他人钱财。因此，当然只能以赌博罪论处。

二、赌博中，行为人实施欺骗行为

赌博过程中，行为人如果对他人实施欺骗行为，则需要结合赌博与诈骗的基本特征，根据欺骗行为在整个犯罪过程中的地位和作用进行分析。

如果行为人虽有实施欺骗行为，但该欺骗行为不是为了操控赌博输赢，而是为了保证赌博活动的顺利进行，或者该欺骗行为不足以控制赌博输赢的，则不能以诈骗罪论处，只能以赌博罪论处。

但如果行为人的欺骗行为是为操控赌博输赢服务，并且该欺骗行为达到了单方就能控制输赢的程度，即民间所谓的“出老千”诈赌，这种情形之下，由于行为人赢钱没有了偶然性，就已不再属于赌博性质，而属于以赌博为名，行诈骗之实，即以赌博掩盖诈骗行为，故应以诈骗罪定罪处罚。其诈骗犯罪客观方面的核心构造为：行为人实施欺骗行为，被害人上当受骗，以为只是自己运气不佳赌输，从而自愿交付财物。

当然，该种情形以诈骗罪定罪处罚，也可见上海市金山区人民法院的具体判例。【刑事审判参考(2013年第1集总第90集)】

基本案情：

“上海市金山区人民检察院以被告人王某柳、黄某峰犯诈骗罪，向金山区人民法院提起公诉。

金山区人民法院经公开审理查明：2011年10月12日上午，程某电话联系被告人王某柳，询问下午是否有赌局，其表示愿意参与赌博。王答复等其联系好人后再通知程某。王某柳因想起被告人黄某峰可以通过在自动麻将机上做手脚控制赌博输赢，遂萌生与黄某峰合伙以诈赌方式骗取程某钱财的想法。王某柳经与黄某峰联系并共谋后，当日下午，由黄某峰联系其他诈赌人员金某(另案处理)等人至约定赌博地点金山区卫清西路179号波曼大酒店501室棋牌室，并在自动麻将机内安装控制器，更换遥控骰子和带记号麻将，待安排妥当后联系王某柳，王某柳再约程某至上述地点进行赌博。自当日下午至晚上，王某柳、黄某峰、金某等人通过操作控制器的方式控制赌博输赢，共赢得程某现金人民币(以下币种同)19000余元、赌债40000元。

案发后，黄某峰家属退缴违法所得9000元。

金山区人民法院认为，被告人王某柳、黄某峰以非法占有为目的，伙同他人使用欺诈手段控制赌博输赢，骗取程某钱款共计19000余元，数额较大，其行为均构成诈骗罪……”

本案中，金山区人民法院之所以对两被告人以诈骗罪论处，就是认为两被告人的欺诈行为控制了赌博的输赢，使得整个赌博活动丧失了射幸性，从而符合了诈骗罪骗取他人钱财的本质特征。

以上，就是我对赌博与欺骗互为交织时，对行为的几点基本定性分析。但全文分析至此，仍需强调的一点是，对于那些赌技高超的行为人，即使胜算提高，但输赢结果仍取决于偶然性的，行为人仍是靠赌技赢钱的，则仍属于赌博，不能以诈骗罪论处。

  作者：唐柏成律师

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