本案的计算机犯罪，上诉人小羊羊本来一直是认为自己不构成犯罪的，而我在审查案卷材料时，也认为小羊羊所实施的行为相当轻微，尚不至于定罪处罚。但至二审上诉时，小羊羊已被羁押两年之多，不认罪，好像也不大现实。迫不得已，我也只好遵从了当事人自己认罪的意愿，作有罪辩护。只是，我认为一审法院对本案的计算机犯罪定性错误，罪名认定错误，理应纠正。

计算机犯罪定性分析

先看计算机犯罪的案情，根据在案证据材料显示：

2016年12份左右的时候，一审第一被告小马哥，在网上发现很多黑客都在聊XX软件，也发现很多黑客在搭建网站服务器环境均用到该XX软件。于是，好奇与好胜心强的小马哥就黑进XX软件的官方网站，在XX软件的安装包中植入自己编写的后门。凡有用户下载了该被植入后门的软件并激活，小马哥所设后门的功能在理论上，第一步，可以查看软件安装者的桌面、计算机根目录等；第二步，可以抓取数据；第三步，可以以发送命令的方式控制他人的计算机。接下来，小马哥又租用一台服务器，用来接受中毒计算机回传的相关信息。

行为之初，小马哥是想了解一些知名黑客平时都在干什么，以及都是在靠什么赚钱谋生，而鉴于黑客们的计算机信息里一般都有“菜刀”字眼，于是，小马哥就在自己的服务器上设置了“菜刀”关键词，抓取命中关键词的计算机用户的相关信息，并回传至自己的服务器。后来，当了解到黑客们平时都在赌境外博彩时，小马哥于是又在自己的服务器上设置了“博彩、时时彩、FTP密码、Linux密码、谷歌浏览器记录密码”等关键词，抓取、查看相关命中关键词的计算机用户回传的信息。

而在此期间，小马哥曾要求小羊羊帮其在自己的服务器上筛选一下信息，看看有无有价值的信息。但小羊羊看了几次以后却没看到什么有价值的信息，后来就没有继续帮小马哥筛选。而这，就是小羊羊在本案计算机犯罪中所实施的行为。

2019年1月案发时，共有约67万余台计算机下载过小马哥植入后门的XX软件。而在此期间，共有约1万余台的计算机被小马哥设置的关键词命中，被小马哥抓取过信息。

当时间推进至2018年6月份的时候，小马哥等人就开始赌境外黑博彩。而在博彩投注过程中，小马哥又利用了自己的计算机技术，在博彩网站开奖之前黑进博彩网站的计算机后台，修改自己的原有投注。

以上，就是本案一审被告小马哥与一审第二被告小羊羊在计算机犯罪中所实施的全部行为。小马哥在计算机犯罪中，是行为的主要实施者，以主犯论处。小羊羊曾经帮小马哥筛选过中毒计算机回传的信息，以从犯论处。

我在审查本案计算机犯罪的相关证据材料时，发现了一个非常有趣的现象，本案的公安人员不停的借助小马哥之口来帮本案的计算机犯罪进行行为定性。比如：“当别人下载了你植入后门的XX软件后，是不是意味着你已经在控制别人的计算机了？”“你在本案中控制了多少台计算机？”“你通过软件后门控制他人计算机，都做了哪些事情？”……

这看得我有点懵。本来嘛，犯罪嫌疑人只是负责供述涉案行为，至于行为定性，那是司法人员的本职工作，怎么老是让一个不懂刑法的犯罪嫌疑人来帮你定性呢？

虽然，本案的小马哥和小羊羊对计算机犯罪都认罪，但一审法院以本案有67万台计算机下载过小马哥植入后门的软件，小马哥设置的后门具备控制他人计算机信息系统的功能,就认定小马哥控制了该67万台计算机，并以该事实给小马哥和小羊羊定了非法控制计算机信息系统罪，我认为这恐怕有待商榷。

我认为，一审法院是将触发后门侵入、抓取数据、控制等几个行为混为了一谈，将触发后门侵入等同于了非法控制，将可以控制、有能力控制等同于了实际控制。可是，可以控制、有能力控制，并不代表实际控制。我国刑法惩处的非法控制计算机犯罪的实行行为，当然是指行为人对他人计算机实施了实际的控制行为。

我国刑法第二百八十五条第二款，规定了两个犯罪行为，一个是非法获取数据，一个是非法控制。非法获取、非法控制，是目的行为，而这两个目的行为的手段行为根据法条规定，一是侵入，一是以其它技术手段。至于所谓侵入，就是指违背他人的意愿偷偷进入他人的计算机系统。所谓抓取数据，就是指擅自复制、拷贝他人的计算机数据。所谓控制，则是指对他人的计算机系统发布指令，并按照自己的意愿完成一系列的操作，让他人的计算机听从自己的命令。控制，通俗表达，就是我叫你往东你就往东，我叫你往西你就往西。

同时，根据我国刑法第二百八十五条第二款的规定，侵入第一款规定以外的计算机信息系统，侵入行为本身不入罪，侵入以后的窥探搜索行为也不入罪。只有非法获取他人计算机信息系统数据、非法控制他人计算机的，才以非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪定罪处罚。

法条解析至此，我们不妨再看看小马哥后门的功能。根据小马哥的供述，其设置的后门功能分为三个步骤：第一，下载该软件的用户第一次使用时就会触发后门，后门触发后就可以随时查看他人计算机的相关信息、数据。第二，后门软件可以自动筛选、抓取那些命中“博彩”“菜刀”“时时彩”“FTP密码”“Linux密码”“谷歌浏览器记录密码”等关键词的信息，并回传。第三，人工分析回传的信息后，再决定是否采取第三个步骤。如果经分析发现软件使用者是一些知名的黑客，就可以（注意，是可以，不是实际实施）动用第三个步骤，即发送离线命令到对方的计算机上，而对方的计算机会执行命令。注意，如果实际运行发送命令步骤，才会涉及控制他人计算机。只是，小马哥却并不一定实施。

从后门功能可以看出，触发后门侵入后，小马哥对该些计算机，可以进一步抓取数据，也可以进一步实施控制。触发后门侵入，只是抓取数据、实施控制的基础。但是，要控制他人计算机，则必须要另行发送命令才能实施。

分析至此，关于本案计算机犯罪的定性，我认为：

1.本案下载并触发了小马哥留有后门软件的67万台计算机，属于小马哥侵入了该些计算机信息系统，只是，该侵入行为依法不构成犯罪

本案中，有67万余台计算机下载并触发小马哥留有后门软件的计算机系统，但这只是小马哥侵入了该些计算机信息系统。由于小马哥侵入的并不是国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机，因此，该侵入行为本身不构成犯罪。侵入以后，小马哥在他人计算机里面进行搜索窥探的，也不犯罪。只有实施进一步的非法获取数据及非法控制行为的，才构成犯罪。因此，本案所谓的67万余台计算机，只是触发后门侵入的数量，并不是非法控制的数量。

2.小马哥侵入他人计算机信息系统后抓取数据的行为，应以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚

小马哥侵入被害计算机以后，通过后门功能，通过其预先设置好的关键词，自动筛选、抓取触发了关键词的他人计算机中的信息，并予以回传至其自己的服务器上。该行为，无疑属于非法获取计算机信息系统数据的行为，应以非法获取计算机信息系统数据罪论处。

3.小马哥于博彩网站修改投注的行为，可以以非法控制计算机信息系统罪定罪处罚

本案一审几个被告人针对被害博彩网站，其实存在两个行为：一是修改投注的手段行为，一是投注获利的目的行为。

根据前文分析，既然本案一审被告人于被害博彩网站投注获利的目的行为不构成犯罪，但法律人又总感觉本案一审被告人针对被害博彩网站的行为好像有问题。鉴于此，我们接下来分析一下一审被告人的手段行为。

首先，本案一审被告人的手段行为是修改投注。虽然，修改投注，博彩网站允许，但却要求投注人联系博彩网站前台的客服人员和技术人员进行修改。而本案一审被告人小马哥，却是利用自己的计算机技术，直接黑进被害博彩网站计算机后台自己修改。同时，小马哥在修改投注时，需要对博彩网站的计算机发送修改指令，博彩网站的计算机，在接受到小马哥的指令后，按照小马哥的指令完成了相应的修改操作。这个发送命令修改投注的行为，就是非法控制计算机的行为。

因此，本案小马哥于被害博彩网站修改投注的手段行为，应以非法控制计算机信息系统罪定罪处罚。

需要提醒的是，我国刑法第二百八十五条第二款规定了两个选择性的并列罪名，一是非法获取计算机信息系统数据罪，一是非法控制计算机信息系统罪，具体根据行为人所实施的具体行为来定罪处罚。如果行为人两个行为兼实施，则并列罪名，但不进行并罚，根据具体情节量刑即可。

沟通开庭

证据审查、行为定性分析完毕后，辩护思路就已经形成、辩护方向就已经确定了。本案的诈骗罪，必须作无罪辩护，一审的四个被告人均不构成诈骗之罪；本案的计算机犯罪，作有罪辩护，但一审法院定性错误，罪名选择错误，应予以纠正。

但要实现如上辩护目的，唯有让二审法院开庭审理，重新进行法庭调查，重新进行法庭辩论。否则，所有的辩护工作，都只能像雾像雨又像风，所有的辩护工作，换来的都只能是无言的结局。

在第一轮的庭前辩护工作中，我向云海市中级人民法院递交了《刑事上诉状补正稿》《一审案卷阅卷笔录》《一审证据审查报告》《调取证据申请书》《非法证据排除申请书》《发回重审律师意见书暨二审开庭审理申请书》，以及两次会见小羊羊的律师会见笔录、被害博彩网站信息截屏、重庆时时彩网站信息截屏、open cai(开彩网)网站信息截屏、官方关于黑博彩控制输赢的网络报道、境外博彩网站玩法规则、中国福利彩票重庆时时彩玩法规则、云海所在省范围内当地法院关于与本案类似计算机犯罪行为被判处非法获取计算机信息系统数据罪的八个判例等相关证据材料、证据线索。

上述材料呈交两三天后，我紧跟着开始联络主审法官沟通能否开庭，但却未能联络上。于是赶紧联络本案的书记员打听，书记员回复说开庭的话恐怕人手不够哦，但具体你得问问主审法官。我说主审法官联络不上，书记员说那你过两天再联络。

可等过了两天，我却等来了主审法官的电话，电话中，主审法官说我提交的材料他均已收到，并催我提交辩护词。我说你催我提交辩护词，是不是不打算开庭了？他未正面回应，聊了没两句，就把电话挂了。

不妙啊，我得再次申请他开庭审理。于是，我又撰写了《二审公开开庭审理申请书》提交。在第一次提交开庭申请的时候，我主要是从一审的实体出发，论证一审事实不清、证据不足的各个方面，但感觉效果不佳。于是，在本次要求开庭审理的申请书中，我加入了一审的程序问题。

首先，我增加了一审采信非法证据认定案件事实的问题的论述。因为本案的诈骗罪，根据指控的犯罪金额，量刑档次是10年以上有期徒刑至无期徒刑，即量刑档次里包含无期徒刑。根据刑事诉讼法及公安机关办理刑事案件程序规定，公安机关审讯本案的相关人员时，应当同步录音录像。但是，本案却未看到公安机关审讯相关人员时的同步录音录像在案。根据《最高法关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第二款、《最高法关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第24条第二款、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》第26条第二项，以及其它相关司法解释的规定,本案的该些口供证据依法应当予以排除，不得作为定案的依据。但本案一审法院不但没有将所有讯问笔录予以排除，却反而将之采纳作为一审四个被告人有罪的证据，明显违背现行法律的明确规定。因此，我申请二审法院排除本案的口供证据。

其次，我重申了一审采信虚假供述认定事实错误,以及一审尚有10个方面的事实没有查清，而确实需要二审开庭审理。

可没过两天，主审法官的电话又来了，还是不肯开庭，只是一味地要我提交辩护词。我说你如果确实没空开庭，你就帮我把案件发回海滨法院去重审。他说发回重审是你说发回就发回的吗？我说，一审的事实认定错误，一审采信的口供证据与电子数据等客观证据完全相悖，这还不能发回？第一，一审判决认定上诉人等人是获取被害博彩网站的开奖结果，而我在证据审查过程中发现上诉人等人获取的是第三方重庆时时彩的开彩信息。本案上诉人等人获取的到底是谁的开奖信息，有可能会导致本案的定性完全不同，因此，需要开庭进行法庭调查查明。第二，据上诉人小羊羊陈述，他们在投注过程中修改投注订单的比例不超过总投注订单比例的10%，而该事实，在一审的时候根本没查。如果查清，我们考察行为整体，有可能本案的定性又会完全不同。第三，关键是，上诉人等人修改的10%的投注订单里，也是有输有赢，并非完全能赢。该事实如果查明了，也会导致本案的定性不一样。而且，还有我意见书里面列举的其它十来项事实，也都是考察上诉人行为性质的，这些事实，如果不重新进行法庭调查，就根本无法查明。他良久不吭声，过了一会，说，事实不清、证据不足确实也是可以发回的，但你得先把辩护词交过来，你如果不提交，你先前提交的那么多材料中，也都已经体现了你的辩护意见，我就把那个当成你的辩护意见。

看来，对于主审法官这边，他是铁了心不想开庭了。那我就想，既然你不肯开庭，那么你就帮我把这个案件发回重审总可以吧，这次我不要求你自己开庭了。另外，我再代替一审被告人的家属向你求求情呗。于是，我再另外又撰写了十多页的《发回重审律师意见书》，对本案的实体及程序再次进行了全方位的论证。在文书的结尾，我还根据一审被告人家庭的现实情况，适当向主审法官进行了求情，我说：

“本案，由于一审没有深入查明案件事实就擅自作出重罪、重刑判决，让本案所有上诉人冤扛十年以上重刑。当然，十年以上重刑，由于没有发生在我们自己身上，可能很多法律人都不以为然。认为，熬熬，就过了呗。但是，我们有没有想过本案的这些年轻人？他们将要含冤在监狱呆十年以上。他们的身后，可还有家庭、还有父母、还有孩子。他们如果蒙冤关监十多年，他们的父母怎么办？他们的孩子怎么办？他们的家人怎么办？我们的法律人是不是应该替他们想想……尊敬的法律同行们，如果本案上诉人确实诈骗了他人钱财，确实构成了诈骗之罪，本辩护人绝对无话可说。但如果一审确实没有将事实查清而冤枉了他们，我请求我们的法律人多拿出一点耐心，帮帮他们。我知道大家确实都不容易，但是，本案的这些上诉人，确实也需要我们的帮助，他们的家人，也确实也需要我们的帮助。”

但文书送呈后，老规矩，泥牛入海，不曾激起半朵浪花。期间，接到主审法官和书记员的电话，还是在催我7日内必须提交辩护词，否则，后果自负。

唉……

形势严峻啊，迫于无奈，看样子，得想其它办法了，得向云海中院的领导们求救了。于是，我根据本案的案情紧急撰写了《情况反映》，并附上了的相关辩护意见，一式四份，分别送呈云海市中级人民法院院长、主管刑事的副院长、刑二庭庭长、刑二庭副庭长兼本案的审判长。

对于主审法官这边，我斟酌再三，感觉还是得提交一下辩护意见为妥，但是我得把标题标注为庭前辩护意见。于是，我撰写了《二审庭前辩护意见书》，在庭前辩护意见中，我也特地注明：“辩护人经深入了解及研究案情，认为本案的诈骗犯罪就是一宗严重的、典型的、人为的冤假错案，本案一审所有被告人根本不构成诈骗犯罪。辩护人在发现本案有冤后，也一直在呼吁二审法院将本案发回重审，或者公开开庭审理，并欲在开庭审理之后再发表完整辩护意见。但于此过程中，二审法院合议庭却告知辩护人本案不开庭审理，而要求辩护人提交书面辩护意见。辩护人思考再三，无奈之下，先发表本庭前辩护意见。”

同时，我又继续增加了《发回重审补充律师意见书》。在补充意见书里，我抬出了《中华人民共和国人民陪审员法》第十六条规定。因为根据人民陪审员法第十六条的规定，人民法院审判十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件，必须要组成七人合议庭。但一审当时是三人合议庭，而一审的第一、第二被告人又都是实际被判处十年以上。我当时心想，这下，你总可以帮我发回重审了吧？你总不至于拿“社会影响重大的刑事案件”这几个字来跟我踢皮球吧？

2020年11月5日，14:40，我的手机响了，我一看，主审法官打来的。电话一接通，一通小钢炮就扑面而来：

………………

暗淡无光

接下来，就是静候“佳音”了。

2021年1月16日晚上，二审裁定书送达到了我手里，结尾是：驳回上诉人小马哥、小羊羊的上诉，维持原判。

当天晚上，当我最终将裁定书拿到手里以后，我打量了一下，一共11页，惜墨如金、短小精悍。至于内容呢，第11页，是裁定结果，没其它内容；第1页至第7页，是案件上诉人及原审被告人的信息、一审审理情况、及二审辩护人辩护意见的简单复制。但当我看到第8页至第10页的驳回上诉、维持原判理由时，我想抽口烟呛死我自己的心都有了……

关于计算机犯罪的定性，我提交了那么多的辩护意见、定性意见，半字不提，零字回应，也只是根据上诉人小马哥的供述定性。称小马哥自己稳定供述，非法控制计算机信息系统达60余万台……当时我就在想，我的当事人小羊羊在一审的时候，也给自己涉案的计算机行为定性为无罪的，咋就不给小羊羊判个无罪呢？

关于诈骗犯罪，我提交了更多的辩护意见，估计是当垃圾处理了，因为我戴着放大镜都没找到半个回应的文字，而基本上只是把一审判处诈骗罪的理由给重抄了一遍。关键是，又把一审法院所谓的“几个被告人的供述互为印证，又与电子数据互为印证”的原话给搬出来。

无语……

一审如此认定，有可能确有各方面的因素而情有可原。但二审，我可是明明白白的把问题给你找出来了的呀，我提交的白纸黑字的《一审案卷阅卷笔录》《一审证据审查报告》，里面可都是写的明明白白的呀，哪里哪里不能印证，哪里哪里与电子数据互为矛盾。甚至于，我都把电子数据证据给截图、给放大了插入在我的质证意见后面，可你竟然还在说一审几个被告人的供述互为印证，又与电子数据互为印证。

我真的很没辙……

再说了，印证，也要看印证在什么地方，印证了什么内容呀。你总得告诉我，是不是犯罪构成要件的事实印证了？如果是，那是哪一个犯罪构成要件的事实印证了？你是不是得告诉我一声呀。隔壁老王是个男人的事实，确实互为印证，但隔壁老王实施了杀人行为，却无法印证，甚至互为矛盾，你也判人家老王故意杀人罪成立？

关于我提的《中华人民共和国人民陪审员法》第十六条规定的问题，果然不出我所料，真的在拿“社会影响重大的刑事案件”这几个字来做文章，把我要求发回重审的申请给驳了。

关于我要求排除一审所有被告人非法供述的问题，我在我的《非法证据排除申请书》里也是白纸黑字写的非常明白。我说的违法事由，是本案诈骗罪的法定刑里包含无期徒刑，因此，根据《刑事诉讼法》第123条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第208条的规定，本案公安机关在审讯相关人员时应当同步录音录像而未同步录音录像。而我申请排除的法律依据引用的是《最高法关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第二款、《最高法关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第24条第二款、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》第26条第二项，可是，你给我的回应竟然是刑事诉讼法及司法解释关于刑讯逼供的相关规定。

苍天啊，大地啊，我什么时候说过本案的公安机关刑讯逼供了？我明明说的是东边李庄的老李和别人家的小媳妇在打架，搞不好会出人命。你却给我回应西边王庄的老王和张寡妇是在偷情，不是强奸犯罪。

唉……

至于我提的调取证据申请，估计也是失踪了，没有半点回应。

继续没辙……

行文至此，又是深夜，冒着被呛死的风险，我点燃一支烟，踱步户外，哼起了闽南小曲《爱情骗子我问你》，以缓释我胸中奔腾翻滚的长江黄河：

讲什么，我亲像，天顶的仙女

讲什么，我亲像，古早的西施

讲什么，你爱我，千千万万年

讲什么，你永远，袂来变心意

原来你是花言巧语

真情乎你骗骗去

原来你是空嘴薄舌

达到目的作你去

啊......我问你

啊......我问你

你的良心到底在哪里

……

突然,一阵刺骨的寒流扑面袭来，我不由得裹紧了衣服。

这个鬼冬天，真是彻骨冷……

我想，唯有早日等到再审或提审决定，或许，这彻骨的寒意，才能稍稍缓解些吧……

作者：唐柏成律师

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