今年，自入冬以来，冷空气就不断地组团影响我国。冷，竟然成了这个冬天的一个热门话题。这个冬天，到底有多冷？

2021年1月16日下午，应另一个镇的朋友邀请，去他家打边炉驱寒。18：34，刚在朋友家楼下停好车，手机就响了，于是，点开接听。

“有你的快递。”

“哪里来的？”

“云海市那边的法院寄过来的。”

“那应该是云海中院的裁判文书，你马上打开，把法律文书最后一页的裁判结果拍照发给我。”

很快，照片就传了过来，我两眼一扫，懵了：“驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。”                           

整个人，顿时跌入冰窖。

小羊羊案的二审辩护，虽然大家竭尽全力奋斗了好几个月，但最终，还是失败了。

……

按照以往惯例，办案之余，都必须以文字形式提炼办案心得，并予以分享。只是，这失败的案例，还好意思分享么？

陷入郁闷。

后来，我突然想起了2019年我在深圳京基100大厦为青年刑辩律师授课时所发生的一段小插曲。有次课余，有个同行跑过来我身边直言：

“唐老师，您很直!”

“啊？啥意思？”

“别的老师只讲自己的成功案例，您竟然连自己的失败案例也讲。”

失败案例咋就不能讲了？我嘀咕。

律师代理案件，其成与败，律师难以主导，因为导致案件成败的因素，实在太多。很多时候，律师代理案件即使失败，却也并不一定等于就是律师的失职呀。再说，偶尔分享分享失败案例，说不定还能收获法律界同行及社会各界人士的指点呢。

因此，对于本案，我也还是决定写一写。

受案

2020年8月中旬某日，当我在刘平凡主任办公室喝茶闲聊时，他对我说，我这里有个案件，你肯定感兴趣。我说，什么案件？他说，是你喜欢研究的诈骗犯罪案件。噢，确实，对于诈骗类犯罪案件的辩护与研究，我一直是兴趣颇高。于是我追问，哪里的案件？到了哪个阶段了？他说，云海的案件，一审已经判了，以诈骗罪和非法控制计算机信息系统罪判处当事人有期徒刑十一年六个月，现正准备二审上诉。

我一听是二审案件，心里顿时就拔凉拔凉的了。我说，二审案件没法做，你又不是不知道我们国家二审案件的现状，我们的二审法院都是不肯开庭的，不开庭，哪还有什么希望。虽然，理论上讲，二审不开庭，也不是不能改判。只是，现状一般都是八个大字：驳回上诉，维持原判。

提及我国刑事案件的二审审理方式，本来嘛，根据我国刑事诉讼法规定，是以开庭为原则，以不开庭为例外。但现状，却是以不开庭为原则，以开庭为例外。由此，导致实务中不知多少的二审刑辩律师，为了争取二审法院开庭审理，无一不都是绞尽了脑汁，翻尽了筋斗。所以，基于该些现状，我基本上也是不太愿意去碰二审案件，因为实在很难体现律师的价值。

但刘主任说，这是朋友的案件，咱们必须得帮忙，必须得努力努力、争取争取。我说，那好吧，你先把一审判决书给我看看。

一审认定情况

打开一审判决书，我大致浏览了一下，一审法院是云海市海滨区人民法院，在案共有四个被告，第一被告“小马哥”，第二被告“小羊羊”，第三被告阿平，第四被告阿龙。我们的当事人是第二被告小羊羊。

一审，以诈骗罪、非法控制计算机信息系统罪合并判处第一被告小马哥有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五十万元。 以诈骗罪判处第二被告小羊羊有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十五万元；以非法控制计算机信息系统罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四十七万元。 以诈骗罪判处第三被告阿平有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。 以诈骗罪判处第四被告阿龙有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。

（备注：一审判决后，第一被告小马哥、第二被告小羊羊上诉，第三被告阿平、第四被告阿龙未上诉）

关于非法控制计算机信息系统罪，一审审理查明：2016年底、2017年初，被告人小马哥伙同被告人小羊羊，通过侵入XX软件官网、并在网站供用户下载的XX软件安装包中植入后门的方式，对他人的计算机信息系统实施非法控制，并抓取被其控制下的计算机信息系统中的数据。仅2017年9月至2019年1月，被告人所非法控制的计算机信息系统达67万余台。

关于本案被告人是否构成非法控制计算机信息系统罪的问题，一审法院认为：本案被告人小马哥在他人软件中设置后门，并放置网上供人下载。被告人所设后门具备控制计算机信息系统、获取计算机信息系统数据功能。本案共有67万余台计算机下载过被告人留置后门的软件。因此，对被告人小马哥、小羊羊以非法控制计算机信息系统罪论处。

由于本案的重罪是诈骗罪，因此，我重点关注了本案的诈骗罪部分。

关于诈骗罪，一审审理查明：2018年6月，被告人小马哥伙同被告人小羊羊等人，分工合作，利用博彩网站漏洞，通过技术侵入修改投注结果的方式，骗取境外八个博彩网站资金，后通过银行卡、支付宝等进行提现获利，非法获利达人民币256万余元。

关于本案被告人是否构成诈骗罪的问题，一审法院经查：被告人等人通过黑客手段非法侵入境外的多家赌博网站，通过编写“接水”“洗水”程序，提前获取开奖信息并选择性修改下注信息，在网站后台中将对应账户的下注信息更新为开奖结果，并随意控制中奖结果，进而骗取赌博网站奖金。由此，一审法院认为：各被告人通过修改投注结果的方式，虚构下注信息，隐瞒篡改数据的真相，使得赌博网站错误认为被告人所投注的结果为中奖结果，从而自愿主动交付中奖赌资，进而骗取境外赌博网站资金，被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究刑事责任。

看了一审判决关于诈骗犯罪认定的事实以及论述的理由，我当时也认为行为人的行为符合诈骗犯罪的构成要件。于是我对刘主任说，这判决好像没什么问题啊。

对于赌博与诈骗互为交织的情形，行为定性究竟是赌博还是诈骗？于法理角度分析，赌博，本质上是一种射幸行为，其输赢带有相当大的不确定性和偶然性，输赢结果是行为人所不能控制的。如果行为人在赌博过程中出老千，利用作弊手段单方控制赌博的输赢，则赌博成为掩盖事实的手段，行为在本质上符合诈骗的构成要件。对于被害人来说，误以为自己确实是“赌”输了，从而自愿交付财物。而行为人，则属于以赌博之名，行诈骗之实。

因此，如果一审认定的事实属实，则我也认为本案就是诈骗。

但是，如果一审认定的事实不属实呢？

当时，我的脑袋也在不停的转圈圈，由于一审判决对事实的描述高度概括，我迫切想知道，本案当事人提前获取的是谁的开奖信息？是否就是所投注的被害博彩网站的开奖信息？当事人是在哪里获取的？是以什么方式获取的？当事人修改投注信息是在被害博彩网站开奖之前还是开奖之后？如果在开奖之前修改投注信息，被害博彩网站是否允许？当事人修改投注信息时被害博彩网站是否知情？当事人有无虚构投注信息？等等。

而以上问题，我在一审判决书里以及一审几个辩护律师的辩护意见里，均找不到答案。因此，必须得会见当事人，看看当事人自己怎么说。

会见小羊羊

2020年8月21日，我与刘平凡主任飞赴云海市，准备会见当事人小羊羊。

8月22日，我们见到了本案的当事人小羊羊。可让我们始料未及的是，当事人小羊羊竟然抵触聘请律师。我问他为什么，他说请了律师也没用，不管你说什么，司法机关根本不会听的。我说，即使一审司法人员不听你们的，但二审再给你们一次陈述的机会呀，万一二审法官愿意听呢，如果你们不抓住这次机会，那以后找谁说去？

接下来，我与刘平凡主任动用了将近三四十分钟的时间来安抚小羊羊。一边安抚，我一边看手表，急啊。本次会见，由于疫情影响，会见时间可是有限定的，这下可好，时间浪费半个钟了。好在，安抚过后，小羊羊勉强愿意回答我们的提问。

由于上诉期马上届满，我迫不及待的问小羊羊，你自己上诉了没有？他说，已经上诉了。我顿时松了一口气。我又问他，一审判决你犯非法控制计算机信息系统罪，你自己有什么意见？他说，计算机犯罪我其实根本就没怎么参与，我原来一直主张自己是无罪的，但现在到了二审了，关了我这么久了，恐怕只能认罪了。我说，那诈骗罪呢？他说，那根本不是诈骗，就是猜奖而已，我们没有虚构事实，没有隐瞒真相。我说一审判决书你看明白没有？他愕然不解。我说，一审判决的意思，是说你们以赌博为名，行诈骗之实。单纯的赌博，赌的是偶然，赌的是概率，赌的是运气。而赌博过程中的诈骗，就是你们出老千单方控制输赢，等于把别人口袋里的钱给直接拿过来了，不存在概率。此时的赌博，只是个表面形式，是掩盖诈骗的手段而已。我说要不这样，我问你几个问题，让我来帮你分析一下你们到底是不是诈骗，好不好？他说，那好，你问吧。于是，我就我事先想了解的一些问题赶紧向他进行了询问。

问：一审判决认定，你们通过黑客手段侵入境外赌博网站，提前获取开奖信息，修改下注信息，将下注信息更新为开奖结果。我想问你的是，你们投注的、并修改投注结果的是哪里的网站？获知开奖信息的网站是哪里的网站？

答：投注并修改投注信息的是境外的网站，也就是判决书上说的那几家被害博彩网站。但我们所获取的开奖信息，是在open cai(开彩网)平台上公布的重庆时时彩的开彩信息。

问：投注并修改投注的博彩网站是境外的？

答：是的，境外，一般都是在东南亚，不过一般都是中国人搞的，针对的客户也是中国人。

问：重庆时时彩是哪里的？

答：是重庆的官方福利彩票。

问：判决认定的所谓被害博彩网站与你们获取开奖信息的博彩网站不是同一家网站？

答：不是。

问：你们在本案当中不是获取被害八家博彩网站的开奖结果？

答：不是。

问：鉴于一审判决认定你们是通过黑客手段侵入境外赌博网站后提前获取开奖信息，因此我问你，被害博彩网站在开奖之前，会不会把他们即将开奖的结果事先存储在他们自己的网站上面或者其它的任何网站？另外，被害博彩网站在开奖之前，你们能提前获取他们的开奖结果吗？

答：博彩网站开奖之前，当然不会傻到把自己即将开奖的开奖结果放在或者存储在风险较大的网络上，开奖结果都是高度保密的，这是基本常识啊。他们在开奖之前，我们当然不能提前获取他们的开奖结果。

问：被害博彩网站与重庆时时彩有关联关系吗？

答：没有。

问：既然重庆时时彩与本案所谓的被害八家博彩网站不是同一家网站，双方之间又没有关联关系，那你们为什么还要去开彩网上获取重庆时时彩的开彩信息？

答：我们经摸索发现，境外的这几家博彩网站，有时会参照重庆时时彩的开奖信息来设定他们的玩法及开奖结果，于是后来，我们就开始从开彩网上获取重庆时时彩的开奖信息。我们获取重庆时时彩的开奖信息以后，再去猜境外这些博彩网站会开什么奖，猜定以后，我们就赶在这些境外博彩网站开奖之前，通过我们的自动化软件，自动将我们在这些博彩网站投注的订单进行部分修改，修改成我们猜想的可能中奖的信息。

问：有时会参照？也就是说，被害博彩网站并不是一直参照重庆时时彩开奖，是吗？

答：只是有时会参照，并不是每次都会参照。重庆时时彩的开奖信息，境外的这些网站可以参考，也可以不参考，他们会自动采集数据。但他们有他们自己的玩法，他们不会百分百的按照重庆时时彩的开奖结果来的。另外，一审法院说我们修改开奖结果，这是不对的，我们只是修改我们自己的投注订单，或者说投注内容，不是修改什么开奖结果。

问：被害博彩网站参照重庆时时彩的开奖信息来设定玩法及开奖结果时，是安全按照还是部分参照？换句话说，重庆时时彩开12345，被害博彩网站是不是也开12345？你们在投注时，要不要对重庆时时彩的开奖数字进行调整？

答：境外的这些博彩网站都是黑彩，他们不会完全按照重庆时时彩的开奖结果来开奖的，他们想开什么就开什么，他们可以开任意数字的。境外网站的赌法和重庆时时彩的玩法不一样，下注时当然要调整，玩法都不一样，怎么可能照搬。还有,境外网站的玩法很多，他们的很多彩票我们都玩，投注很多，不会只投跟重庆时时彩开奖信息有关的彩票。

问：你的意思是说，被害博彩网站与重庆时时彩的开奖结果不会完全一模一样？

答：不一样，他们也只是部分采用。

问：你刚才说重庆时时彩与被害博彩网站的玩法不一样，怎么个不一样法？

答：重庆时时彩的玩法比较单一，就是猜数字、买数字，每次中奖数字就是五个，0～9中的五个数字。但我们投注的境外的这些博彩网站的玩法就特别多，他们是赌大小、赌单双、前三直选、前三组选、趣味、龙虎……有几十上百种玩法。境外这几个博彩网站，他们获取到重庆时时彩的开奖数字后，会以这几个数字变化出很多玩法，会设计出几十种、上百种玩法，然后再让彩民去投注。对了，有一点我要补充一下，我们只是在开彩网上获取重庆时时彩的开奖数字，至于开彩网，它是不存在提供什么玩法的，开彩网本身并不是博彩网站，并不接受彩民投注，它只是一个采集并公布全球各大博彩网站开彩信息的第三方平台。

问：你刚才说你们需要对重庆时时彩的开奖信息进行调整后，再去被害博彩网站修改投注信息，具体怎么个调整法？

答：重庆时时彩每次开五个数字，我们只取其中三个数字，再配合其它数字任意组合。关于这个事实，第一被告小马哥的设计的自动化程序可以印证，“洗水”程序也可以看得到。

问：那你们获取重庆时时彩的开奖信息，对你们投注被害博彩网站到底能有什么帮助？

答：可以参考，境外博彩网站的时时彩彩种有时会参照重庆时时彩的开奖数字来设定玩法。但有时他们会参照北京时时彩、1分时时彩、3分时时彩、5分时时彩、刮刮彩等的开奖数字来设定玩法，如果他们参照其它几个时时彩的开奖数字来设定玩法时，我们就无法预测了。

问：被害博彩网站还会参照其它时时彩的开彩信息来设计玩法及开奖结果？

答：是的，境外博彩网站，他们参照设计玩法及设定开奖结果的时时彩范围很广，比如我前面说的北京时时彩、1分时时彩、3分时时彩、5分时时彩、刮刮彩等。而我们在这个案件中，只是获取了重庆时时彩的开彩信息予以参考投注。如果这几家博彩网站参照其它时时彩来开彩时，那我们获取重庆时时彩的开奖信息就没有任何作用，我们参考重庆时时彩的开奖信息来修改投注也就没有用。

问：根据你前面回答我问题时透露的信息，好像重庆时时彩先开奖，八家所谓的被害博彩网站后开奖，是不是这个意思？你详细和我说说？

答：是这样的，当境外的这些博彩网站的某个彩种需要参照重庆时时彩的开彩信息设定自己的开奖结果时，他们就也会去获取重庆时时彩的开彩信息。既然需要重庆时时彩的开彩信息设定自己的中奖结果，那境外这些网站自然要晚于重庆时时彩开奖了。我们之所以能赶在境外这些博彩网站开奖之前修改我们的投注，是因为我们从开彩网上获取重庆时时彩的开奖信息，有时会比他们从他们的渠道获取开奖信息快十秒到几十秒。

问：你们是不是每次都比被害博彩网站获取重庆时时彩的开彩信息快？

答：那不可能，他们有时比我们快，他们也有他们自己专业的技术人员的。

问：如果你们获取重庆时时彩的开彩信息和被害博彩网站等同、甚至慢的时候，你们原有的投注如何处理？

答：那我们不修改投注了，输赢随其自然。

问：被害八家博彩网站是从哪里获取重庆时时彩的开彩信息的？

答：他们从哪个平台去获取重庆时时彩的开彩信息，那我们不知道，反正我们是从开彩网上获取的。

问：开彩网是个什么样的网站？

答：是个第三方的接口网站，专门搜集全球赌博网站的开奖信息，然后向社会大众提供博彩商家的开彩数据。

问：开彩网是哪里的网站？

答：好像是成都的网站。

问：被害博彩网站有没有在开彩网平台入驻？他们开奖之后会在开彩网上公布开奖结果吗？

答：他们没有在开彩网平台入驻，也没有在开彩网上公布开奖结果。他们如果在开彩网上入驻了，那我们就不可能再去开彩网上获取重庆时时彩的开彩信息了。

问：开彩网上的开奖信息是对社会公开的还是不公开？你们如何获取？

答：开彩网平台上的开奖结果都是对外公开的，大家都可以随意查询。只是，彩民查询时会适当收取查询费用，就是你注册账号，然后付费查询开奖信息。

问：彩民在被害博彩网站的投注，能够任由下注人自由修改吗？

答：开奖之前，是可以任意修改投注的。

问：如何修改？

答：可以联系他们的客服或技术人员进行修改，也可以通过撤回订单再重新投注的方式进行修改。投注本来就是我们彩民的，当然可以修改或撤回。

问：开奖之前修改投注订单，被害博彩网站是允许的，是吧？

答：开奖之前修改订单是允许的。

问：那你们修改投注订单是在被害博彩网站开奖前还是开奖后？

答：修改投注是在博彩网站开奖之前。

问：被害博彩网站开奖后，你们还去修改投注订单吗？

答：开奖之后，我们就不会再去修改了，关于这个，小马哥设计的几个自动化程序可以印证。你要明白，博彩网站开奖，是只开一次的，你如果开奖之后再去修改，那岂不是让博彩网站再为你重开一次奖？你认为这可能吗？开奖的过程，就是财产分配的过程，就是决定谁输谁赢的过程。

问：一审判决认为你们隐瞒篡改数据真相，我问你，你们修改投注订单，被害博彩网站是否知情？

答：我们投注的数据，修改的数据，都会直接展示于博彩网站的后台订单管理系统，博彩网站的工作人员当然都知情，包括所有玩家的投注信息，博彩网站的工作人员都知道。

问：博彩网站，都有人在后台监控投注人的投注情况？

答：每个博彩网站，为了操纵输赢，都会实施实时监控的，都会有后台监控的。所有投注人的投注信息，都会呈现在他们的后台，他们都可以看得到。我们投注的信息他们看得到，我们修改的投注信息他们也看得到。

问：你们修改了投注信息是否就能确定中奖？修改的投注信息是否就是被害博彩网站的最终开奖结果？修改的投注信息有无不中奖的时候？

答：不一定，因为我们也不知道他们最终会开什么奖，我们的改单也会经常失败的。修改的投注不一定就是这几个博彩网站的最终开奖结果。不中奖很正常，不中奖就是改单失败。小马哥的电脑里应该有改单失败的记录。

问：时时彩是不是指一个彩种？

答：是的。

问：本案的八家被害博彩网站都有时时彩的彩种吗？

答：首先纠正一下，我们投注的博彩网站其实只有六家，不是八家，因为有两家网站在我们投注的过程中更换过网站名称。即，两家网站，先后有四个名称。至于时时彩，它是一种彩种类型，时时彩是比较普遍，基本大家都会有。

问：这几家被害博彩网站除了时时彩的彩种，还有其它彩种吗？或者说，他们还有其它玩法吗？有哪些？

答：他们除了有时时彩彩种，还有其它很多彩种，前面已经说过，他们有几十上百种彩种及玩法。并且，单单一个时时彩彩种，就变化出很多玩法。

问：被害博彩网站的时时彩彩种，你们是每次必投、还是有所投有所不投？你们除了投注他们的时时彩彩种，还会投注其它的彩种吗？

答：不一定，都是随便投的。除了投时时彩彩种，还会投其它彩种。

问：你们如果投注其它的彩种，还能获取资源预测他们的开奖结果吗？

答：其它彩种我们没有获取类似的开彩信息，无法预测。包括时时彩彩种，如果他们参照其它的时时彩来开彩，我们也无法预测。

问：你们一般是投注哪些类别的彩种？

答：我们除了投重庆时时彩类似彩种，还投北京赛事、1分时时彩、3分时时彩、5分时时彩、刮刮彩、江苏快三等类似彩种。但是，只有重庆时时彩的类似彩种才可参照，其它彩种没有获取相关开奖信息，没有得参照。

问：你们具体的投注情况？比如每一彩种下面一般会下多少注？每一注的金额是多少？

答：我们每次投注的订单量很大，仅一个订单就会投几十注到几百注。每一注是两块，每一个投注订单一般是几十元到几百元不等。

问：那你们每次投注时的投注量是多少？而修改投注的订单量是多少？双方的比例关系如何？

答：我们不是每个订单都会去修改的，我前面已经跟你们讲过了不修改订单的情形，比如投注彩种的原因，比如我们获取重庆时时彩的开彩信息比他们慢的情形，等等。现在只讲我们修改的订单，以一个订单来计算，一个订单一般投几十注，但每个订单一般只修改两三注、三五注，只修改一部分，反正每次修改的投注不到投注订单总量的10%。

问：你们在本案中如何投注？如何修改投注订单？

答：投注主要是通过小马哥设计的自动化程序自动下注，但有时也人工下注。修改投注订单，则是先进入被害博彩网站的后台，然后由小马哥设计的自动化程序自动修改。

问：一审判决认定你们能随意控制被害博彩网站的输赢结果，你有什么意见？

答：境外这些博彩，都是黑彩、杀猪盘，我们不可能控制他们的输赢结果。反而是他们，他们因为要控制赔率，会在后台根据彩民的投注情况，随意控制、修改中奖结果。

问：一审法院说你们虚构投注信息，那我问你，你们在本案中的投注是否都真实？有没有弄虚作假？包括投注彩种的选择是否真实？是否实际投注？投注金额是否足额？是否真实中奖？

答：所有信息均为真实，均没有任何虚假成份。

问：我问你的这些问题，一审的司法机关有没有问过你？

答：他们没有你问的这么细。而且，公安机关当初审问我时，那个笔录完全是按照他们的意思记录的，根本不是我的原话。比如，我说我们的投注有输有赢，他们却记成保证能赢。

问：那你也签字了？

答：他们老是跟我说，我们这个是小案件，做完笔录，过几天就可以出去了。

……

通过会见，我向上诉人小羊羊了解到以下几个事实：

1.一审被告人获取的不是被害博彩网站的开奖结果，而是第三方重庆时时彩已经公布的开奖信息，一审被告人于被害博彩网站开奖之前根本不可能获取其开奖结果。

2. 一审被告人对重庆时时彩开奖信息的获取途径、获取手段均正当。

3. 一审被告人的投注订单是于被害博彩网站开奖之前进行修改，并非是在开奖之后进行修改，而投注订单在开奖之前可以修改。

4. 一审被告人修改投注订单，博彩网站不但允许，而且知情，一审被告人不存在隐瞒篡改投注数据。

5.被害博彩网站的诸多彩种中只是某一个彩种会偶尔参照重庆时时彩来设定玩法及开奖结果，且只是参照，并不是完全按照。

6. 一审被告人在被害博彩网站的诸多彩种中广为投注，并不仅限只投与重庆时时彩类似的彩种，其等每次修改的订单量不到总投注订单量的10%。

7. 一审被告人获取重庆时时彩的开奖数字后仍需调整后才会在被害博彩网站修改投注。

8. 一审被告人即使修改了投注也是有输有赢，并不是每次都赢，经常也改单失败，修改的投注并不一定就是被害博彩网站的最终开奖结果。

9. 一审被告人根本不可能随意控制中奖结果，控制中奖结果的只能是境外的该些黑彩网站。

10. 一审被告人的所有投注均为真实,不存在虚构任何投注信息。

当然，以上事实目前只有小羊羊的单方陈述，尚缺其它证据的佐证、印证，因此，必须要查阅一审案卷。

【一审法院认定的事实，在案的证据能否证实？小羊羊的陈述，在案又是否有证所佐证、印证呢？如欲了解，请跟踪阅读《这个冬天有点冷（二）】

 

作者：唐柏成律师

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