在涉黄类共同犯罪案件中，各行为人的行为性质，有时往往似是而非、难以界定。这其中，特别是组织卖淫行为与协助组织卖淫行为的认定，在司法实务中更是争议频频。实际上，协助组织卖淫行为，本是组织卖淫的帮助行为；协助组织卖淫的正犯，本是组织卖淫的帮助犯。但我国刑法修正案八，将协助组织卖淫行为从组织卖淫的共犯行为中剥离出来，单独规定了协助组织卖淫罪，使原组织卖淫罪中的帮助行为实行行为化，使原组织卖淫罪中的帮助犯正犯化，而不再是一般共同犯罪意义上的帮助行为、帮助犯。司法实务中，在涉及二罪的区分之时，不少人会以行为人在共同犯罪中的作用以及从主从犯身份的角度来予以分析。但笔者以为，如果仅从该两个角度来尝试区分二罪，恐怕勉为其难。这是因为，虽然帮助犯在共同犯罪中作用较小，并属于从犯，但在组织卖淫团伙中，同时也还会存在其它作用相对较小的实行犯甚至其它形式的共犯，该些行为人，也可以被认定为从犯。如此一来，从该两个角度对前两类行为人进行准确定性就难乎其难了。其实，关于组织卖淫与协助组织卖淫的区分，笔者认为，鉴于：组织卖淫罪，惩处的行为是组织行为，惩处的主体是组织者；协助组织卖淫罪，惩处的行为是帮助行为，惩处的主体是帮助者。因此，在涉及二罪的区分之时，我们不妨从行为与主体这两个点进行切入，并进行双重考察，以对行为作出精准的分析，以对性质作出准确的界定。具体如下：

一、从行为角度考察，行为人对卖淫活动是否实施了组织、策划、决策、指挥行为？对卖淫组织的卖淫人员、卖淫活动是否实施了管理或控制行为？

组织卖淫，其核心行为是组织行为，行为对象是卖淫，即卖淫人员的卖淫活动。至于何为组织行为？首先，组织一词，于字面意义理解，就是安排分散的人或者物，使这些人或者物具有一定的系统性、整体性，表现方式为组织、策划、指挥、决策。具体于组织卖淫罪，组织行为主要体现为形成卖淫活动决意、策划卖淫活动实施、投资设立卖淫场所，并对卖淫人员、卖淫活动加以安排、调度、指挥，使卖淫活动有组织、有计划的进行。进而，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定：“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的组织他人卖淫”。根据前述司法解释的规定，组织行为之于卖淫活动、卖淫人员，是指对卖淫人员以及卖淫活动实施了管理或控制的行为。主要体现为对卖淫人员和卖淫活动的管理性或控制性。至于具体的管理或控制行为，一般表现为：经营管理卖淫场所、制定或确定卖淫方案、制定或确定卖淫活动收费标准、制定或确定内部获利分配方案、制定或确定应付公安检查方案、制定或确定卖淫人员管理方案、制定或确定卖淫人员招聘方案、制定或确定卖淫人员请休假制度、制定或确定卖淫人员提成方案、召集调配安排控制卖淫人员等等。

协助组织卖淫，主要表现为行为人实施了帮助他人组织卖淫的行为。所谓帮助，是指行为人为组织卖淫的犯罪分子提供了某种方便，以利组织卖淫活动顺利进行。

通过从法理上对比两个罪名的行为性质可知：组织卖淫罪，强调的是在犯罪中的组织性，打击的是组织行为；而协助组织卖淫罪，体现的是对他人组织卖淫的一种协助性，打击的是帮助行为。组织卖淫罪无论主犯还是从犯，在卖淫活动的从无到有过程中，实施了一定的组织、策划、指挥、决策、领导性行为；在控制他人从事卖淫的活动中，实施了一定的管理性或控制性行为。而该些行为，却正是协助组织卖淫罪的行为人所不具备的。这就是二罪行为特征的区别所在。

二、从主体角度考察，行为人是否属于卖淫组织中的组织者？

组织卖淫团伙中，某些行为人受组织者聘用，并根据组织者的授意实施了一定程度的管理或控制行为，那是否可以说，只要行为人对卖淫人员或卖淫活动实施了管理或控制行为，就一定属于组织卖淫罪的打击对象？答案是否定的。因为我们尚需进行第二重考察，即对行为人的主体身份进行考察。

组织卖淫罪，打击的是卖淫团伙中的组织者，打击的是对卖淫活动实施了组织行为的人。该些组织人员，对卖淫人员及卖淫活动享有实质的管理与控制权，对卖淫人员及卖淫活动的核心事项享有实质的领导权、决策权。该些组织人员，在卖淫团伙中主要体现为两个核心，一是核心作用，一是核心地位。在卖淫团伙中，如果某些行为人根据组织者的授意、指使，即使实施了一定程度的管理或控制行为，但如果该行为人在整个卖淫团伙中并不处于核心地位、在整个卖淫活动中并不发挥核心作用，则其行为性质仍仅属于协助管理或协助控制。我们对该些行为人仍不得认定为卖淫团伙中的组织者，对该些行为人仍不得以组织卖淫罪定罪处罚。比如某些沐足场所的卖淫人员在外出开房卖淫时，需向前台工作人员或其它工作人员进行外出登记。那么，在一定意义上，这些登记行为，其实也属于对卖淫人员的管理或控制行为。但是，该些登记人员，其并不享有实质的管理权、控制权、领导权、决策权，也并不属于卖淫团伙的核心层，其对卖淫人员外出进行登记，仅是根据真正组织者的二次授权实施。如果对该些人员以组织卖淫罪予以惩处，显然并不符合罪责刑相适应原则。

前述法理支撑可见最高人民法院公布的《王辉、文兴洲等组织卖淫、协助组织卖淫案》【人民法院案例选(2016年第12辑 总第106辑) 】。该案中，受案法院查明被告人毛自强的行为：被告人毛自强负责对失足妇女的迟到、早退、请休假进行考核，对失足妇女支付卖淫道具的费用进行记录，并对卖淫所需部分情趣用品、道具进行采购和发放。毛自强不在的时间由“师姐”负责对失足妇女试房、考核、分发及检查道具。判决情况：被告人毛自强犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。本案中，被告人毛自强对失足妇女的迟到、早退、请休假进行考核等一系列行为，当然可以被认定为管理或控制行为。但被告人毛自强所实施的该些管理、控制行为，并非其绝对享有，而是来自真正组织者王辉、文兴洲的授权，并且还具有可替代性。因此，对该些管理、控制行为，理应定性为协助管理、协助控制行为。本案受案法院对毛自强以协助组织卖淫罪定罪处罚，笔者认为，是符合罪责刑相适应原则的。

以上，就是笔者在办理组织卖淫案件过程中的一点思考，撰文公布，是为探讨！

作者：唐柏成

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