《刑法》第二百二十四条之一规定了组织、领导传销活动罪：

组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号，以下简称《传销刑事案件意见》）第五条，明确规定了“团队计酬”式传销活动：

传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。

同时明确规定了关于“团队计酬”行为的处理意见：

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。

形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

对于“单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理”的规定，仍然有观点认为：

组织、领导传销活动罪只包含拉人头、入门费式传销，这些都是诈骗型传销，而“团队计酬”式这种经营性传销活动，情节严重的，仍然应该以非法经营罪定罪处罚。也就是说，对于传销活动的打击，应该坚持刑事处罚全面覆盖的双轨制原则。

“单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理”，只是不作为组织、领导传销活动罪处理，情节严重的，应该以非法经营罪或者其他犯罪处理。

需要说明的是，本文讨论的单纯的“团队计酬”式传销活动，是指该传销活动推销的商品或者提供的服务本身不构成其他犯罪，我们相信这也是《传销刑事案件意见》第五条规定的单纯的“团队计酬”式传销活动的应有之义。

如果单纯的“团队计酬”式传销活动推销的商品或者提供的服务本身涉嫌其他犯罪，则不是本文讨论的范围，也不是《传销刑事案件意见》第五条规定的情形。

我们认为，“单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理”，是指不构成任何犯罪，只是违反《禁止传销条例》的行政违法行为。

理由有以下几点：

一、从文理解释和逻辑解释的角度，“不作为犯罪处理”只能解释为不构成犯罪，无法解释为“不作为组织、领导传销活动罪处理”。

二、根据司法解释的严谨性，如果想要规定的意思是“不作为组织、领导传销活动罪处理”，直接这样规定好了，不可能简化为“不作为犯罪处理”。

三、在《传销案件意见》2013年颁布之前，最高人民法院即有与此意见类似的批复：

最高人民法院[2012]刑他字第56号批复：

对组织、领导传销活动的行为，如未达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，行为人不构成组织、领导传销活动罪，亦不宜再以非法经营罪追究刑事责任。

四、规定情节严重的传销和变相传销的行为以非法经营罪定罪处罚的依据，即２００１年４月１８日起施行的《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（法释[2001]11号），已经被2013年4月8日起施行的《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（法释[2013]7号）予以废止。

皮之不存，毛将焉附。

明确单纯的“团队计酬”式传销活动与“拉人头”、“收取入门费”式传销活动的区别，是正确认定单纯的“团队计酬”式传销活动的关键。

二者的区别，我们赞成陈兴良教授在《组织、领导传销活动罪——性质与界限》一文中的观点：

一是从是否缴纳入门费上看，单纯的“团队计酬”式传销活动的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费。

而“拉人头”、“收取入门费”式传销活动不缴纳高额入门费，或者购买与高额入门费等价的“道具商品”是根本得不到入门资格的。

二是从经营对象上看，单纯的“团队计酬”式传销活动是以销售商品为导向，商品定价基本合理，而且还有退货保障。

而“拉人头”、“收取入门费”式传销活动根本没有商品销售，或者只是以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要是以发展“下线”人数为主要目的。

三是从人员的收入来源上，单纯的“团队计酬”式传销活动主要根据从业人员的销售业绩和奖金。

而“拉人头”、“收取入门费”式传销活动主要取决于发展的“下线”人数多少和新入会成员的高额入门费。

四是从组织存在和维系的条件看，单纯的“团队计酬”式传销活动的生存与发展取决于商品销售业绩和利润，传销人员加入和退出都是自由的。

而“拉人头”、“收取入门费”式传销活动则直接取决于是否有新成员以一定倍率不断加入，传销人员一般没有退出自由，大部分总是被坑蒙拐骗等非法手段限制人身自由。

区别的关键简单一点说，是否被要求缴纳入门费，是否有货真价实的商品，是否有退货保障，是否加入退出自由。

如果所有的回答都是“是”的话，应当认定为单纯的“团队计酬”式传销活动。

但司法实践千变万化，新情况、新问题层出不穷，具体到每个个案，都需要我们条分缕析、抽丝剥茧，进行有理有节的辩护。

我们现在正在承办的一起组织、领导传销活动罪案件，就涉及单纯的“团队计酬”式传销活动的认定问题，待判决生效后我们另文结合该案具体来谈。
 

作者：顾宁　章登洋

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