这篇文章我们谈谈行贿罪的另外两个有效辩点，一是因被索贿且没有获得不正当利益，二是未违反国家规定。

一、因被索贿且没有获得不正当利益

《刑法》第389条第3款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

我们赞成张明楷教授的下列观点：

一般来说，受贿人索取财物时，行贿人属于被索取。

但是，由于案件事实需要证据材料证明，完全可能存在如下情形：在一个对向性贿赂案件中，对于受贿人认定索取财物的证据不足，只能认定为收受财物；对于行贿人认定主动行贿的证据不足，或者说不能否认行贿人被索取，只能认定为被索取或者被勒索。

这样的认定并不矛盾，因为对于受贿人与行贿人都必须贯彻事实存疑时有利于被告人的原则。

在对双方都做出有利认定时，当然会得出受贿人收受财物、行贿人被索取财物的合理结论。

划重点：行贿人陈述被索贿，如果没有相反证据或者相反证据不足以证明行贿人主动行贿，根据事实存疑时有利于被告人的原则，只能认定为被索贿。

广西壮族自治区贵港市港南区人民法院(2014)南刑初字第49号朱某某行贿案刑事判决：

关于公诉机关指控的第二起犯罪事实中，被告人朱某某在覃某某暗示没有钱买房及明示借钱做生意的情况下，分别向覃某某送30万元、20万元，合计50万元，因该钱款有索贿性质，且被告人朱某某没有因此而获得不正当利益，故不认定为行贿犯罪。

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2014)黔南刑二终字第94号程某某行贿案刑事判决：

程某某行贿一案，经过一审、发回重审均判决构成行贿罪，后二审认为因为受贿人有索贿的情况，但在案证据又不能证明行贿人程某某是为了或得到了谋取不正当利益，其行为不符合行贿罪的构成要件，所以最后二审改判无罪。

二、未违反国家规定

行贿罪现有案例中，公诉机关在起诉书中、人民法院在刑事判决中认定违反国家规定时，一般会引用《刑法》第389条第2款，几乎不会引用《刑法》第96条。

虽然《刑法》第96条明确规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

但在司法实践中，大多数判决在适用第389条第2款认定行贿罪时，并未说明违反的国家规定具体是什么规定，就更谈不上引用国家规定的具体条款。

没有具体规定，何来违反。

我们认为，在适用《刑法》第389条第2款认定行贿罪时，必须说明违反的国家规定具体名称，并且引用国家规定的具体条款。

未引用具体国家规定的具体条款的，均可以“未违反国家规定”进行抗辩。具体理由参考公众号文章《行贿罪有效辩点之未谋取不正当利益》。

作者：顾宁　章登洋

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