我们说的有效辩点，是指根据实践办理的案件和检索的相关案例，被人民法院的生效裁判所采纳，判决无罪的、或者虽然判决有罪但影响法官自由心证从轻量刑的，被告人或者辩护人的辩护观点。

具体到行贿罪的有效辩点之“未谋取不正当利益”，又可以分为两个辩点，一是从正面立论的“谋取正当利益”，二是从反面辩驳的“未谋取不正当利益”。

一、谋取正当利益

虽然我们认为《刑法》第389条第2款不要求“为谋取不正当利益”，但涉及行贿罪的司法解释均规定要求“为谋取不正当利益”，因此，即使是在经济往来中的行贿，“谋取正当利益”仍然是很重要的有效辩点。

那什么是“谋取正当利益”呢？《刑法》及相关司法解释均未进行规定，事实上也无法规定。

有效的方法就是根据“谋取不正当利益”进行反推，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号，以下简称《行贿案件解释》）第12条，我们认为“谋取正当利益”，就是谋取的利益未违反法律、法规、规章、政策规定，或者未要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。

因为司法解释逐渐扩大了“谋取不正当利益”的范围，理论上谋取正当利益的空间已经非常狭小，而司法实践中最后认定为谋取正当利益的极为罕见。

任某某行贿案一审判决（山东省冠县人民法院（2017）鲁1525刑初12号刑事判决）是我们检索到的唯一一份认定为谋取正当利益的案例，遗憾的是，经过再审也改判认定为“谋取不正当利益”（山东省冠县人民法院(2017)鲁1525刑再1号）。

2010年任某某通过胡某给东阿县交通局打招呼，帮助李某讨要修路款，送给胡某好处费现金6万元。一审判决，未认定此节事实构成犯罪。

理由是：任某某通过胡某打招呼索要的是东阿交通局欠李某的修路款，利益本身是合法的，任某某把李某给付的6万元原封不动地转交给胡某，也未获得任何利益。因此，任某某的行为不符合行贿罪的构成要件。

判决发生法律效力后，山东省聊城市人民检察院依照审判监督程序提起抗诉。

后聊城市中级法院指令冠县法院再审。法院经再审认为，任某某通过胡某打招呼催要东阿交通局欠李某的修路款，虽然催要修路款本身是合法的，任某某也未获得任何利益，但是任某某找到胡某给相关人员打招呼，在同样索要修路款的平等主体中谋取了竞争优势；任某某通过胡某催要修路款，违背了公平、公正原则，符合刑法第三百八十九条第二款规定的“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，……以行贿论处”以及《解释》第十二条规定的“要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。”所以，应当认定任某某的行为构成行贿罪。

我们认为，山东省冠县人民法院(2017)鲁1525刑再1号再审判决事实不清、法律适用不当。

该再审判决认为“任某某找到胡某给相关人员打招呼，在同样索要修路款的平等主体中谋取了竞争优势”，这是对“竞争”和“竞争优势”的错误理解。

国家机关所欠的到期债务，国家机关不存在破产，依法依约均应履行，不履行的是违约、失职、不作为，债权人催讨到期债权是不存在“竞争”和“竞争优势”的，属于“谋取正当利益”，不构成行贿罪。

而且通常而言，“谋取竞争优势”是一个中性用语，任何人参与竞争性活动，都要谋取竞争优势，这一用语本身并不能给“谋取不正当利益”之“不正当”提供有效解释。

何某某行贿一案（宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2015）卫刑再终字第2号刑事判决）存在同样的问题。

何某某承揽到某煤矿的矿建工程，为了矿建工程的顺利进行并能及时结算工程款，于2013年中秋节前及2014年春节前先后两次到矿长荀某的办公室，送给荀某人民币共计30万元。

一审以行贿罪判处何某某有期徒刑四年，二审以行贿罪改判为有期徒刑二年，再审将量刑改为适用缓刑。

再审认为，何某某向荀某行贿30万元是要求荀某帮助协调工程顺利进行和尽快结算、支付工程款，该目的符合《行贿案件解释》第12条的规定，应认定为谋取不正当利益。

但该判决未阐明何某某谋取的不正当利益属于《行贿案件解释》第12条规定的哪一种不正当利益。

我们认为，虽然“谋取正当利益”的辩护观点往往很难成立，得到采纳的可能性也很小，但也是行贿罪有效辩点的要害，一旦辩护观点被采纳，行为人即宣告无罪。

二、未谋取不正当利益或者认定谋取不正当利益事实不清

在认定“谋取正当利益”非常困难的现实情形下，提出“未谋取不正当利益或者认定谋取不正当利益事实不清”是退而求其次的选择。

同样是为结算工程款，朱某某行贿案判决（广西壮族自治区贵港市港南区人民法院(2014)南刑初字第49号刑事判决）就认为，指控的第一起行贿事实，朱某某并未为谋取不正当利益，不予认定。

行贿罪现有案例中，公诉机关在起诉书中、人民法院在刑事判决中认定谋取不正当利益时，一般会引用《行贿案件解释》第12条，但几乎不会再引用违反的“法律、法规、规章、政策和行业规范”的具体名称和具体条款并进行说明。

在大量的为尽快结款而给予国家工作人员“加速费”的行贿案例中，人民法院的判决理由一般有两种：

一种理由认为，行为人通过行贿手段，违背了公平、公正的原则，其行贿的目的系为了谋取竞争优势，应当认定为谋取不正当利益（如四川省宜宾市中级人民法院(2015)宜刑终字第95号罗某某行贿案刑事裁定、山东省冠县人民法院(2017)鲁1525刑再1号任某某行贿案刑事判决）。

但这样就陷入了解释上的死循环：

问：什么是行贿?

答：行为人为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物。

问：什么是谋取不正当利益?

答：行为人违背公平、公正原则，谋取竞争优势。

问：怎样做是违背公平、公正原则?

答：行贿。

在这番问答中，并不能对“谋取不正当利益”展开更进一步、更加具体深入的分析，而只能是停留在同一层面的循环论证。

另一种理由认为，行为人想尽快结款，获取的利益本身是合法的，但其通过不正当手段即行贿手段要求国家工作人员提供帮助或者方便条件是违反法律法规的，应当认定谋取不正当利益（如宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2015）卫刑再终字第2号何某某行贿案刑事判决、浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭刑终字第30号范某某行贿案刑事裁定）。

根据行为人采取行贿手段要求国家工作人员提供帮助这一点，来认定行为人谋取不正当利益，也属于循环论证。

没有具体规定，就不存在违反。我们认为，不能想当然的认为给予国家工作人员以财物，就违反了法律、法规、规章、政策和行业规范，具体违反了哪部法律、法规、规章、政策和行业规范的哪些规定，当然要予以引用，并说明本案如何符合该条规定的情形，才能做到事实清楚、说理充分。

未予引用并进行说明的，属于认定谋取不正当利益事实不清或者法律适用不当。

后面我们还会围绕行贿罪构成要件、结合实践案例进行研讨。我们坚信，再艰难的案件，都是有努力辩护的空间的。
　　　作者：顾宁　章登洋