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行贿罪争议:“经济往来中、违反国家规定”给予财物,是否要求“

时间:2018-09-28 22:24

《中华人民共和国刑法》第389条规定,行贿犯罪有两种类型,一种是第一款,“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为”。另一种是第二款,“在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。”

 

由于行贿罪“基本规定”与“在经济往来中的行贿”较为相似,刑法理论界和实务界长期以来,对两款的关系争论不休,导致认识不统一。

 

类似的“第二款”规定不仅出现在行贿罪的条文中,受贿罪、非国家工作人员受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪等也涉及类似规定。因此笔者认为有必要进行梳理研究,看一下这样的“第二款”到底只是“强调”,还是“拟制规定”?

 

一、正方:该“第二款”为强调性条款,其含义受第一款的限制,够罪要求“为谋取不正当利益”。理由如下:

 

1、符合立法本意。我国1979年颁布的《刑法》并没有对行贿罪的概念作出规定。1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)第7条,对行贿罪作了详细的补充规定,这一条款被1997年《刑法》第389条吸收。《补充规定》以立法形式明确规定“为谋取不正当利益”是行贿罪的必要条件。《补充规定》第7条第二款与1997年《刑法》第389条第二款均没有规定“为谋取不正当利益”,但可以从当时的立法本意找到答案。当时的立法本意是:“为谋取不正当利益”是行贿罪的构成要件之一。

 

2、符合刑法原理。危害性比在经济往来中的行贿要大的一般行贿,尚且必须以“为谋取不正当利益”为限制,而在经济往来中的行贿反而不受此限制,在法理上说不通,不符合法律“举重以明轻”的逻辑解释。

 

3、符合司法解释。涉及行贿罪的司法解释和司法文件明确规定了行为人必须以“为谋取不正当利益”为主观构成要件。

 

二、反方:该“第二款”为拟制规定,即够罪不要求“为谋取不正当利益”。理由如下:

 

从第389条的的内部规范关系来看,第一款与第二款之间明显是一种并列关系,贿赂犯罪“经济往来”系列条款发生在特定的经济往来环节中,产生了特定的交易产物(回扣、手续费),违反了重要的前置规范——国家规定,具备了应当以典型的贿赂犯罪条款论处的行为构成。前后条款之间相互独立,针对不同的行为发挥刑法的规范机能。

 

三、我们支持反方观点,认为“第二款”为拟制规定,不要求“为谋取不正当利益”。理由如下:

 

1首先驳斥正方观点

 

(1)关于立法本意。1997年《刑法(修正)》关于行贿罪的立法本意不一定与1988年《补充规定》关于行贿罪的立法本意一致!毕竟相隔时间太长,社会发展变化太快;另外,《刑法》第390条行贿罪量刑规定可以反推出存在谋取正当利益行贿的情形。

 

(2)关于刑法原理。该“第二款”并非仅列举了回扣、手续费等新形式,重要的是,还设定了“经济往来中”、“违反国家规定”等全新的概念体系,因此在两个条文中对比是没有意义的。

 

(3)关于符合司法解释。这是本末倒置,司法解释是解释《刑法》,司法解释是否符合《刑法》本意,本身就是值得商榷的。

 

2我们支持反方观点,最重要的一个依据是“文理解释”

 

第389条第一款与第二款相同的是“给予国家工作人员以财物”(各种名义的回扣、手续费也是财物),不同的是第一款规定“为谋取不正当利益”,第二款规定“在经济往来中,违反国家规定”。如果第二款也要求“为谋取不正当利益”,第二款规定就是完全重复多余的。

 

更重要的是,第二款中增加的“在经济往来中,违反国家规定”相信不是可有可无的文字,国家层面的立法技术不会这么差吧。那我们可以得出结论,立法者是想用“经济往来中的违反国家规定”的行为,来从另一个视角上定性行贿行为。同时,刑法中的国家规定范围是既定的,控制在国务院规定以上的层面。因此该“第二款”规定的内涵也是明确的,也可以说与第一款的份量是相当的。所以我们认为“第二款”是拟制规定。

 

即,如果“在经济往来中给予国家工作人员以财物或者各种名义的回扣、手续费的”,没有确实充分的证据证明其“为谋取不正当利益”,但有确实充分的证据证明其违反了“国家规定”,应根据第389条第二款以行贿罪定罪。

 

3此外,对第389条和第390条进行逻辑解释,可以得出存在谋取正当利益构成行贿罪的情形。

 

第390条第1款规定有三个量刑档次,分别是:第一档,对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;第二档,因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;第三档,情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

 

第二档和第三档均要求“因行贿谋取不正当利益”,在此可以反推出:行贿谋取正当利益或者行贿未谋取不正当利益也可以构成行贿罪,但只适用第390条第一款第一档量刑。为谋取正当利益或者未谋取不正当利益构成行贿罪的情形,就是指第389条第二款规定的经济往来中的行贿,虽然谋取的是正当利益或者未谋取不正当利益,但违反国家规定,应根据第389条第二款定行贿罪,根据第390条第一款第一档量刑,无论数额多大,最高判处五年有期徒刑。

 

因此,第389条第二款规定的经济往来中的行贿,不以“为谋取不正当利益”为构成要件。

 

本文系本着对刑法条文负责的态度写作而成。当然,如作为辩护人,我们是乐见司法机关为入罪增加条件的。实践中,我们还是可以将多数司法机关认可的“为谋取不正当利益”作为行贿罪的入罪必要条件展开辩护。

  作者:顾宁 章登洋
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