《中华人民共和国刑法》第389条规定，行贿犯罪有两种类型，一种是第一款，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为”。另一种是第二款，“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”

由于行贿罪“基本规定”与“在经济往来中的行贿”较为相似，刑法理论界和实务界长期以来，对两款的关系争论不休，导致认识不统一。

类似的“第二款”规定不仅出现在行贿罪的条文中，受贿罪、非国家工作人员受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪等也涉及类似规定。因此笔者认为有必要进行梳理研究，看一下这样的“第二款”到底只是“强调”，还是“拟制规定”？

一、正方：该“第二款”为强调性条款，其含义受第一款的限制，够罪要求“为谋取不正当利益”。理由如下：

1、符合立法本意。我国1979年颁布的《刑法》并没有对行贿罪的概念作出规定。1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第7条，对行贿罪作了详细的补充规定，这一条款被1997年《刑法》第389条吸收。《补充规定》以立法形式明确规定“为谋取不正当利益”是行贿罪的必要条件。《补充规定》第7条第二款与1997年《刑法》第389条第二款均没有规定“为谋取不正当利益”，但可以从当时的立法本意找到答案。当时的立法本意是：“为谋取不正当利益”是行贿罪的构成要件之一。

2、符合刑法原理。危害性比在经济往来中的行贿要大的一般行贿，尚且必须以“为谋取不正当利益”为限制，而在经济往来中的行贿反而不受此限制，在法理上说不通，不符合法律“举重以明轻”的逻辑解释。

3、符合司法解释。涉及行贿罪的司法解释和司法文件明确规定了行为人必须以“为谋取不正当利益”为主观构成要件。

二、反方：该“第二款”为拟制规定，即够罪不要求“为谋取不正当利益”。理由如下：

从第389条的的内部规范关系来看，第一款与第二款之间明显是一种并列关系，贿赂犯罪“经济往来”系列条款发生在特定的经济往来环节中，产生了特定的交易产物（回扣、手续费），违反了重要的前置规范——国家规定，具备了应当以典型的贿赂犯罪条款论处的行为构成。前后条款之间相互独立，针对不同的行为发挥刑法的规范机能。

三、我们支持反方观点，认为“第二款”为拟制规定，不要求“为谋取不正当利益”。理由如下：

1、首先驳斥正方观点：

（1）关于立法本意。1997年《刑法（修正）》关于行贿罪的立法本意不一定与1988年《补充规定》关于行贿罪的立法本意一致！毕竟相隔时间太长，社会发展变化太快；另外，《刑法》第390条行贿罪量刑规定可以反推出存在谋取正当利益行贿的情形。

（2）关于刑法原理。该“第二款”并非仅列举了回扣、手续费等新形式，重要的是，还设定了“经济往来中”、“违反国家规定”等全新的概念体系，因此在两个条文中对比是没有意义的。

（3）关于符合司法解释。这是本末倒置，司法解释是解释《刑法》，司法解释是否符合《刑法》本意，本身就是值得商榷的。

2、我们支持反方观点，最重要的一个依据是“文理解释”。

第389条第一款与第二款相同的是“给予国家工作人员以财物”（各种名义的回扣、手续费也是财物），不同的是第一款规定“为谋取不正当利益”，第二款规定“在经济往来中，违反国家规定”。如果第二款也要求“为谋取不正当利益”，第二款规定就是完全重复多余的。

更重要的是，第二款中增加的“在经济往来中，违反国家规定”相信不是可有可无的文字，国家层面的立法技术不会这么差吧。那我们可以得出结论，立法者是想用“经济往来中的违反国家规定”的行为，来从另一个视角上定性行贿行为。同时，刑法中的国家规定范围是既定的，控制在国务院规定以上的层面。因此该“第二款”规定的内涵也是明确的，也可以说与第一款的份量是相当的。所以我们认为“第二款”是拟制规定。

即，如果“在经济往来中给予国家工作人员以财物或者各种名义的回扣、手续费的”，没有确实充分的证据证明其“为谋取不正当利益”，但有确实充分的证据证明其违反了“国家规定”，应根据第389条第二款以行贿罪定罪。

3、此外，对第389条和第390条进行逻辑解释，可以得出存在谋取正当利益构成行贿罪的情形。

第390条第1款规定有三个量刑档次，分别是：第一档，对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；第二档，因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；第三档，情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第二档和第三档均要求“因行贿谋取不正当利益”，在此可以反推出：行贿谋取正当利益或者行贿未谋取不正当利益也可以构成行贿罪，但只适用第390条第一款第一档量刑。为谋取正当利益或者未谋取不正当利益构成行贿罪的情形，就是指第389条第二款规定的经济往来中的行贿，虽然谋取的是正当利益或者未谋取不正当利益，但违反国家规定，应根据第389条第二款定行贿罪，根据第390条第一款第一档量刑，无论数额多大，最高判处五年有期徒刑。

因此，第389条第二款规定的经济往来中的行贿，不以“为谋取不正当利益”为构成要件。

本文系本着对刑法条文负责的态度写作而成。当然，如作为辩护人，我们是乐见司法机关为入罪增加条件的。实践中，我们还是可以将多数司法机关认可的“为谋取不正当利益”作为行贿罪的入罪必要条件展开辩护。

　　作者：顾宁　章登洋
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