法院认定

一审法院对如上行为认定为构成虚开增值税专用发票罪。

各被告的辩护人以被告没有主观故意及客观上未造成国家税款损失的理由进行了上诉。

二审法院对此案进行了改判，主要的理由如下：

增值税是以商品或应税劳务在流转过程中产生的增值额为计税依据而征收的一种流转税，增值税的征收以有实际商品流转或应税劳务发生且有增值为事实基础，同样开具增值税专用发票也应以实际发生商品流转或应税劳务为事实基础，在没有真实贸易的情况下开具增值税专用发票，就是一种虚假开具的行为，本质上属于虚开增值税专用发票行为，此种行为严重扰乱了增值税专用发票的正常管理秩序，已构成行政违法。

但作为刑事犯罪的虚开增值税专用发票罪，不仅要从形式上把握是否存在虚假开具增值税专用发票的行为，还要从实质上把握行为人虚开增值税专用发票的主观心态以及客观后果。

这就意味着在认定构成虚开增值税专用发票罪时，需要行为人主观上具有骗取国家税款目的，客观上造成了国家税款损失。

本案中，被告的主观上并非出于骗取国家税款的目的。上述虚开的增值税专用（进项）发票虽已全部认证抵扣，但考虑到之前D公司因给C公司开具增值税专用发票而留下的大量销项发票，该部分发票因为没有实际发生商品流转，没有产生真实的商品增值，也就没有缴纳增值税的事实基础，不缴纳该部分税款也不会给国家造成实际的税款损失，故而，认定D公司将虚开的增值税专用（进项）发票进行认证抵扣造成国家税款损失的证据不足。

综上，D公司及其实际控制人赵某因主观上不具有骗取国家税款的目的，客观上认定造成国家税款损失的证据不足，因此，D公司、赵某的行为不构成虚开增值税专用发票罪。

而与虚开增值税专用发票罪不同的是，非法出售、购买增值税专用发票罪侵犯的是我国对增值税专用发票严格的领购制度，增值税专用发票只能由增值税一般纳税人到指定的税务机关凭相应凭证采取“以旧换新”方式进行领购，其他任何单位和个人都不得实施买卖增值税专用发票的行为。

非法出售、购买增值税专用发票犯罪是一种行为犯，主观上行为人只要对非法买卖的行为有认知即可，无需附加其他主观目的；客观上只要实施了非法买卖的行为，无需造成一定的危害后果。       

D公司、赵某的行为构成非法购买增值税专用发票罪，E公司、刘某的行为构成非法出售增值税专用发票罪。

引自：（2019）京02刑终113号判决。

案例启示

由此可见，在遇到类似案件时，对于虚开增值税专用发票罪与非法出售、购买增值税专用发票罪应作区别处理。

虚开增值税专用发票罪属结果犯，首先主观上需要有骗取国家税款的故意，其次在客观上还要造成国家税款实际损失。只有满足如上两个层面的条件才会构成虚开增值税专用发票罪。

同时，在没有实际商品交易的虚开增值税专用发票案件中，应对增值税作具体了解。增值税是商品或应税劳务的流转过程中所产生的增值流转税种，商品没有流转，没有产生真实的商品增值，也就没有缴纳增值税的事实基础，不缴纳该部分税款也不会给国家造成实际的税款损失。

综上所述，未造成国家税款损失的行为，不构成虚开增值税专用发票罪，但可能构成较轻的非法非法出售、购买增值税专用发票罪。

      作者：顾宁 李东旭