本文是《“套路贷”诈骗犯罪数额辩护》的最后一篇，探讨诈骗既遂与未遂的数额辩护。

在“套路贷”诈骗案件中，容易发生既遂与未遂的诈骗数额争议的也是前文提到的这种情形，即同一犯罪团伙对同一被害人“借新贷还旧贷”“制造资金走账流水”，使用多人的多个银行账户与被害人的多个银行账户发生资金往来。

一、一般的计算逻辑

在同一犯罪团伙对同一被害人只有一次“借新贷还旧贷”借款的情况下，一般的计算逻辑如下：

1.前期实际已经扣除和收取的“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”“利息”等各种名目的费用，是既遂数额。这一点没有争议。

2.“借新贷还旧贷”时，已还旧贷减本金，是既遂数额；已借新贷（含虚高部分）减已还旧贷，是未遂数额。

在同一犯罪团伙对同一被害人有多次“借新贷还旧贷”借款的情况下，按照这个计算逻辑，可能会有数额重复计算，有时候也无法区分所借“新贷”是还的哪部分“旧贷”。

二、不应计算的既遂和未遂数额

（一）没有“资金走账”的，连续多次“借新贷还旧贷”，应先计算出被害人收到的总数额，再计算出被害人支付的总数额，收付相抵后计算出被害人多支付的数额，这一数额即为被害人被诈骗既遂的总数额。

除了犯罪集团的首要分子，总数额不应计入其他被告人的犯罪既遂数额，其他的每个被告人只对其参与的或者组织、指挥的行为涉及的既遂数额承担责任。

（二）有“资金走账”的，被告人使用“资金走账”的数额向被害人索取“债务”的，如果被害人就该部分数额予以归还，该部分归还的数额计入该被告人的既遂数额；未予归还的，该部分数额计入该被告人的未遂数额。

（三）虽然有“制造资金走账流水”、签订虚高借款合同，但在案发前该被告人未向被害人催讨虚高“债务”的，也未采取暴力、威胁、非法拘禁、非法侵入住宅、虚假诉讼等非法手段索取虚高“债务”，司法实践一般未将这部分虚高的数额计入该被告人的犯罪未遂数额。这一点可能值得商榷，当然，作为辩护人，我们是乐见司法机关减少犯罪数额的。

（四）当然，以上观点均涉及举证责任和证据认定，根据《刑事诉讼法》第五十一条之规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。

因此，没有证据证明或者证据存在矛盾不足以证明的，或者只有言词证据证明的犯罪数额不一致的，根据疑点利益归于被告人原则，该起犯罪事实涉及的既遂和未遂数额不应计入该被告人的犯罪数额，被害人陈述与各被告人供述不一致的既遂和未遂数额不应计入该被告人的犯罪数额。

（五）为便于阅读理解，笔者举例说明如下：

第一起，张三向甲公司借款10万，扣除利息、手续费2万，实际收到8万。

第二起，张三向甲公司借款归还第一起10万，出具借条20万，支付利息、手续费4万，走账6万。

第三起，张三向甲公司借款归还第二起20万，出具借条36万，支付利息、手续费6万，走账10万。

第四起，张三向甲公司借款归还第三起36万，出具借条60万，支付利息、手续费10万，走账14万。

既遂数额：第一起2万，第二起4万，第三起6万，第四起10万；如果张三最后归还60万，总既遂数额为60万减8万等于52万；如果张三最后归还46万，总既遂数额为46万减8万等于36万；如果最后甲公司还没来得及催讨，张三未归还第四起即案发，总既遂数额为第一起2万、加第二起4万、加第三起6万、加第四起10万，等于22万（值得注意的是，这种情况下张三实际收到的8万应当予以追缴）。

未遂数额：只参与了一起的、以及参与两起其中包括第一起的，不计算未遂数额；参与第二起和第三起的，计算未遂数额为第二起的走账6万；参与第三起和第四起的，计算未遂数额为第三起的走账10万；如果甲公司最后催讨60万张三未归还，总未遂数额为第四起走账14万、加第三起走账10、加第二起走账6万，等于30万；如果甲公司最后催讨46万张三未归还，总未遂数额为第三起走账10、加第二起走账6万，等于16万。

如果一名被告人参与了第一起和第二起，则既遂数额为2万加4万等于6万，无未遂。

如果一名被告人参与了第二起和第三起，则既遂数额为4万加6万等于10万，未遂数额为第二起的走账6万。

如果一名被告人参与了第三起和第四起，则既遂数额为6万加10万等于16万，未遂数额为第三起的走账10万。

当然，司法实践中的案件情况比这要复杂得多，作为辩护人应当综合证据一起一起的予以核实。

三、既遂和未遂并存时的量刑

2011年4月8日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2011]7号）第六条规定：

诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对电信网络诈骗既遂和未遂量刑有相同的规定。

笔者根据前述司法解释规定，结合最高人民法院发布的指导案例62号王新明合同诈骗案，就诈骗既遂和未遂并存时的量刑区分情况予以说明。

（一）既遂和未遂并存，但只有一者符合定罪条件。

这种情况下，不单独构罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题，确定法定刑幅度的数额就是单独构罪的既遂数额或者未遂数额。

（二）既遂和未遂并存，二者均单独符合定罪条件。

这种情况下，先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分所对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚。二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

（三）既遂与未遂并存，均未单独构罪，但总数额符合定罪条件。

这种情况是否能认定构成诈骗犯罪，目前并无司法解释明确规定。

目前只有最高人民法院、最高人民检察院于2010年3月公布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条有类似规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的3倍以上的，或者销售金额未达到5万元，但与未销售货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”

根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，予以定罪处罚。

笔者认为，诈骗既遂与未遂并存，均未单独构罪，但总数额达到数额巨大的标准，才可能构成诈骗罪，并以未遂从轻或者减轻处罚。

作者：顾宁 章登洋
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