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唐柏成律师

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非法经营罪：一审辩护意见书

时间：2019-08-17

ＸＸＸ非法经营案之
一审辩护意见书

　　　　　　　　　　　　　（2018）粤197Ｘ刑初ＸＸＸ号

　　尊敬的审判长、审判员：
　　被告人ＸＸＸ涉嫌非法经营犯罪一案，北京市盈科（东莞）律师事务所、广东尚智和律师事务所依法接受ＸＸＸ之妻刘ＸＸ的委托，并征得ＸＸＸ本人的同意，指派唐柏成律师、李尧宏律师担任ＸＸＸ的一审辩护人，依法为其提供辩护。关于本案的定罪量刑，辩护人现结合本案的证据材料及相关法律规定发表如下一审辩护意见，以供法庭参考并诚望予以采纳：

定罪部分

　　辩护人对公诉机关指控被告人为他人非法买卖外汇提供帮助从而涉嫌非法经营犯罪的定性不持异议。但本案现有证据仅能证实被告人为赵Ｘ非法买卖外汇人民币100万元提供了帮助行为，而公诉机关指控被告人为赵Ｘ以外的其它人非法买卖外汇提供了帮助、涉及金额共计超过1亿元人民币、获利共约20至30万元、涉案情节为特别严重的证据却均严重不足，远远达不到刑事诉讼法规定的确实、充分的证明标准，依法不能成立。具体论述如下：

　　一、指控被告人帮助赵Ｘ非法买卖外汇人民币100万元的事实因有证据互为印证证实，故辩护人对该指控事实不持异议
　　关于本案被告人为赵Ｘ非法买卖外汇人民币100万元的事实，本案有被告人本人的供述、证人赵Ｘ的证言、银行流水等证据互为印证，可以认定。因此，关于该事实，辩护人不持异议。

　　二、指控被告人帮助赵Ｘ以外的黄ＸＸ、阿Ｘ等人非法买卖外汇、涉及金额共计超过1亿元人民币、获利共约人民币20至30万元的证据不确实、不充分，该些指控证据均不具备证据的真实性，不符合刑事证据的可采前提，因此，请法庭对该些指控依法不予认定
　　首先，本案公诉机关用以证明被告人自2008年开始为黄ＸＸ、阿Ｘ非法买卖外汇活动提供了帮助的有关联性的定罪证据仅有被告人本人的供述，而并无其它证据能与被告人的供述互为印证，在案的其它证据对该些指控根本就没有任何证明力。那么，关于该指控证据的真实性问题，因为本案的“阿Ｘ”在逃，所以本案并无阿Ｘ的证言可以印证证实被告人曾经帮助其非法买卖外汇、并无“阿Ｘ”的证言可以验证被告人供述的真实性；而根据证人黄ＸＸ的证言，黄ＸＸ作证其根本就不认识被告人、没有找被告人为其非法买卖外汇提供过帮助，证人也作证称其基本没怎么在东莞筹集人民币现金（卷二 P30：“我们基本没怎么在东莞筹集人民币现金……问：你是否认识一名叫ＸＸＸ的男子？答：不认识……” 卷二 P31的辨认笔录中，黄ＸＸ未能辨认出ＸＸＸ）。因此，黄ＸＸ的证言不但不能与被告人的供述互为印证，反而完全否定了被告人的供述，与被告人的供述互为矛盾，因此，本案被告人的供述不得采纳作为认定案件事实的依据。
　　其次，关于指控被告人帮助黄ＸＸ等人进行非法买卖外汇所涉及的金额共计超过1亿元人民币、收取取款金额万分之三至万分之五的不等的报酬、获利共约20至30万元的事实，也仅有被告人本人的供述，并没有其他的证据能印证或佐证其真实性，导致也无法将其采纳作为认定案件事实的依据。同时，关于犯罪数额，本案现有的证据也仅能证明被告人所使用的银行帐户有大额的存、取款记录，但并无证据能够证实该些存、取款记录与非法买卖外汇有关，因此，不能将该些交易数额认定为被告人的非法经营数额。
　　另外，关于本案被告人供述的真实性和可采性问题，辩护人需要重申的是：根据最高法关于刑事诉讼法司法解释第104条第三款规定的刑事证据的采信与认定规则规定：证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的依据。同时，法律规定可采证据的前提，是该待采证据必须要具备证据的真实性，而我国现行法律对证据真实性的考察，采取的是印证规则：即以其它经过查证属实的证据去验证该待采证据。本案中，虽然被告人对该些指控事实进行过供述，但其供述的内容却均没有其它经过查证属实的证据能予以验证其真实性，导致根本无法求证其内容的真伪。因此，本案被告人供述的真实性严重存疑，不符合刑事证据应当具备真实性的可采前提，故不得作为认定该些指控事实的依据。因此，公诉机关在本案中以不具备证据真实性、不具备证据可采前提的被告人供述来进行指控，是为证据不确实；以不确实、以卷内所有其它与指控事实没有关联性、没有证明力的证据来证明指控事实，是为证据不充分。被告人的供述在该些指控中是为孤证。根据孤证不能定案、孤证不能认定案件事实的基本法律原则，本案公诉机关的该些指控均依法不能成立，也请法庭对该些指控均依法不予认定。

　　三、公诉机关指控本案情节特别严重没有法律依据
　　首先，本案没有证据能够证实被告人实施了何种情节特别严重的犯罪事实。
　　其次，非法经营罪属于法定犯，我国刑法第225条的非法经营罪中需有关于 “情节特别严重”的规定，但却并没有法律或司法解释予以明确规定什么是情节特别严重。
因此，公诉机关认为本案属于情节特别严重不但没有事实依据，更没有法律依据。

量刑部分

　　针对本案被告人的量刑，辩护人发表如下从轻处罚的量刑意见：

　　一、被告人依法属于从犯
　　本案被告人仅是为他人非法买卖外汇提供了取款的帮助工作，其在共同犯罪中所起作用较小，请法庭依法将其应认定为从犯，并根据《中华人民共和国刑法》第二十七第二款的规定，对于其予以从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　二、被告人进行了如实供述
本案被告人自到案后至今天庭审，已如实供述了全部犯罪事实。因此，请法庭认定被告人进行了如实供述，并根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，对被告人予以从轻处罚。

　　三、被告人属初犯
　　本案被告人没有任何违法犯罪前科，本次犯罪属初犯，应当从轻处罚。

　　四、被告人悔罪态度较好
　　被告人主动认罪、自愿认罪，悔罪态度较好，应当依法从轻处罚。

扣押财物的处理部分

　　关于本案公安机关扣押了被告人民币2万元现金的处理问题，鉴于本案现有证据不能证明该现金与本案的犯罪有关，也不能证明系被告人的违法所得，因此，辩护人认为该2万元现金应当发还给被告人。另，公安机关尚将被告人的手机四部及往来港澳通行证一本扣押在案，因该些财物及证件也均与本案无关，故也应当发还给被告人。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　辩护人：唐柏成李尧宏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　年月日

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